裁判字號：臺灣臺東地方法院101年交簡上字第11號刑事判決
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：公共危險
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度交簡上字第11號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告謝志鴻上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院臺東簡易庭民國101年9月5日101年度東交簡字第567號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1567號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
謝志鴻犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、謝志鴻於民國100年間因重利案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第931號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年
2月21日易科罰金執行完畢（下稱甲案），詎不知悔改，於101年7月18日凌晨3時許，在臺東縣臺東市○○街○○弄○○號
4樓住處飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於同日清晨5時許駕駛車牌號碼為00-0000號自用小客車行駛於道。嗣於同日上午5時55分許，行經臺東縣臺東市○○路與中正路口，因不勝酒力，不慎擦撞 劉名原 駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車，到場處理之員警對之施以呼氣式酒精濃度檢測結果，測得其呼氣之酒精濃度達每公升
0.62毫克，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就以下所引被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告於警詢、偵訊及本院合議庭審理時坦承不諱（警卷第2頁，偵卷第15頁，本院卷第21頁背面），核與證人劉名原於警詢中之證述情節（警卷第5頁）大致相符，並有酒精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書（儀器器號：061310D）、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告書㈠
㈡、現場照片19張、舉發違反道路交通管理事件通知單（警卷第13至17、20至33頁）等件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，且因被告另於100年10月1日至101年5月30日間涉有重利案件，現由臺灣臺東地方法院檢察署以101年度偵字第1161號案件偵查中（下稱乙案），是自前科表觀之，被告形式上雖因甲案於101年2月21日執行完畢而構成累犯，然乙案如經法院判決確定後，可能與甲案另定應執行之刑，為兼顧被告免於加重刑責之權益，爰不論以累犯，固非無見。惟查：
㈠依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存
在，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，有調查之可能性及必要性者而言。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑。至最高法院100年度第6次刑事庭會議紀錄及100年度台非字第188號判決雖均認：「數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在
甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。」，惟此決議及判決均係處理認定累犯之事實於判決確定後發生變動，檢察官是否仍可非常上訴以資救濟之問題，不應以之作為依據，而倒果為因，以本案最後事實審言詞辯論終結時尚未發生之事實，預為與現存資料不符之判斷，蓋乙案日後是否會經法院判決有罪，檢察官是否會聲請與甲案合併定應執行刑，均非本案承審法院所能預斷。
㈡本案被告前因甲案經法院判處有期徒刑6月，於101年2月21
日易科罰金執行完畢，其復於同年7月18日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。至被告所涉之乙案現今僅處於偵查階段，有本院依職權查詢之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，檢察官日後是否會提起公訴，是否會經法院判決有罪，是否會與甲案合併定應執行刑，均尚未可知，原審於判決時，就預為乙案有罪且必然與甲案合併定應執行刑之推定，而認被告不構成累犯，自有適用法則不當之違誤，檢察官據此提起上訴，為有理由，本院自應撤銷原審判決並依法自為判決。
四、爰審酌被告前無公共危險案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其明知酒精成份對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，而於服用酒類後之呼氣酒精濃度達每公升0.62毫克，即已達不能安全駕駛動力交通工具之程度仍駕車，並因酒後控制能力降低而擦撞他人駕駛之車輛，已危害行車安全之虞，惟念其犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其家庭經濟狀況為勉持、智識程度為高中肄業、已婚，有2名稚子待撫養，駕駛自小客車影響公共危險之程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中華民國101年11月23日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官郭世顏法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官戴嘉宏中華民國101年11月26日