裁判字號：臺灣臺東地方法院101年簡上字第32號刑事判決
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：施用毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度簡上字第32號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張忠義上列上訴人即被告因施用毒品案件，不服本院臺東簡易庭中華民國101年8月27日101年度東簡字第241號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度毒偵字第245號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張忠義前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8462號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第8892號裁定送強制戒治，於89年5月6日因停止其處分出監，所餘期間付保護管束，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1364號為不起訴處分確定。又於經觀察、勒戒及強制戒治後5年內之93年間因施用毒品案件，經本院以93年度易字第45號判決判處有期徒刑8月確定；復因強盜案件，經本院以93年度訴字第25號判決判處有期徒刑10年，上訴後分別經臺灣高等法院花蓮分院及最高法院以93年度上訴字第155號、94年度臺上字第1579號判決駁回上訴確定。嗣上開毒品案件，經本院以96年度聲減字第380號裁定減為有期徒刑4月，並與上開強盜案件合併定應執行刑為10年1月確定，於101年5月9日因縮短刑期假釋出監併付保護管束（假釋期間尚未期滿）。詎其仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月11日晚間7時許，在臺東縣東河鄉都蘭村某不詳地點之產業道路旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（12）日上午9時許，由臺灣臺東地方法院檢察署觀護人室承辦人員對張忠義實施尿液檢測而採集其尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦。理由
壹、程序事項
一、被告張忠義於警詢、偵查、及本院準備及審理程序中所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認均有證據能力。
二、又本院所援用之其餘供述證據，被告於本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。
三、另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故亦皆有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告張忠義對於上開犯罪事實坦承不諱，並有臺灣臺東地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：000000000)各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，毒品危害防制條例第20條第1項有明文。次按依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。
觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑庭會議決議、96年度臺非字第119號、99年度臺非字第246號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，有如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行情形，本次檢察官起訴被告施用毒品之犯行雖距離上述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告既於初犯後經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯，並經判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告本案犯行仍非屬「5年後再犯」之情形，是檢察官自應依法追訴，合先敘明。
二、論罪科刑部分
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有該毒品之低度行為，應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年臺上字第3351號判決意旨參照）。再按自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面、自行或託人代行，固無限制，然託人以語言代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事實，方屬相當（最高法院86年度臺上字第6260號判決意旨參照）。末按地方法院檢察署設觀護人室，置觀護人，依檢察官之指揮執行保護管束事務或其他司法保護事務，並非有偵查犯罪職權之公務員，被告縱於採尿前向觀護人自陳本件施用毒品犯行，亦與刑法第62條所定自首減刑要件不符（臺灣高等法院100年度上易字第1443號判決參照）。經查：
1.上訴人即被告之上訴意旨雖稱：伊是前往向觀護人報到採尿前即主動向觀護人說明有施用第二級毒品之行為，且觀護人當場有說要幫伊轉達，應符合自首之條件云云。惟參照上開臺灣高等法院判決，觀護人非屬有偵查犯罪權限之公務員，是被告須請觀護人向有偵查權限之公務員轉達，始構成自首。然被告於101年6月12日至臺灣臺東地方法院檢察署觀護人處報到採尿後，慈濟大學濫用藥物檢驗中心係於101年6月21日將被告之檢驗總表函知臺灣臺東地方法院檢察署，該署觀護人則於同年月25日上簽於檢察官分案偵辦本案，此有該署觀護人之簽呈存卷可憑，另觀諸卷內均無觀護人於此段時間內有將被告自首之事實告知檢察官之證據，檢察官自亦無從知曉被告有何自首之情事，是被告僅將其施用毒品一事告知觀護人，當與自首之要件不符。
2.又被告雖辯稱：伊係採尿前即告知觀護人欲自首，且觀護人有說要替伊轉達自首施用毒品一事云云，惟被告於101年6月12日報到前觀護人並未通知其當日須採尿，且當日係先採尿後約談，此有本院電話紀錄1紙附卷可憑，是被告稱其於採尿前即告知觀護人欲自首一事，乃事後矯飾之詞，不可採信。又被告於偵訊程序中陳稱：...然後再跟觀護人講，講這個事情，昨天發生的事情，我說，老師我要去自首，老師說沒有關係，按那個、按程、程、程序走就好了等語（本院卷第39頁），有本院勘驗偵訊光碟筆錄
1份存卷可查，是被告於偵查中並未稱有請觀護人轉達其自首之事，亦未向檢察官陳稱有請觀護人轉達，可知被告此項辯解，要屬空言捏造之詞，殊難可採。
3.另被告雖請求傳喚臺灣臺東地方法院檢察署觀護人 汪夢怡 證明「伊有向觀護人自首施用毒品」一事，惟觀護人非屬有偵查犯罪權限之公務員，已如上述，即便傳喚觀護人到庭作證，亦與被告有無自首之要件未合，是本院認無傳喚之必要，附此敘明。
（三）綜上所述，原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，上訴人以上開上訴意旨上訴求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中華民國101年11月23日
刑事第一庭審判長法官范乃中
法官彭凱璐法官楊忠霖以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官陳憶萱中華民國101年11月23日