裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一一七五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第四００號中華民國九十一年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第五一五八、五六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實乙○○於民國八十二、八十三年，曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、妨害風化、竊盜等，先後經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月、三月、一年六月、一年二月，均已於八十六年六月二日執行完畢，復於八十七年間，曾因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑二年確定，於八十八年八月十三日入監執行，於九十年二月二十三日假釋出獄，於同年七月十三日縮刑期滿執行完畢；前因違反毒品危害防制條例，經強制戒治交付保護管束期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二二四號為不起訴處分確定。然猶不知悛悔，明知海洛因及安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於五年內復基於非法施用之概括犯意，自九十年九月底某日起，至九十一年二月四日止，每隔三、四天，在高雄市○○○區○○○路等處所，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各有多次，分別於九十年十月二日十七時三十分許，在高雄市○○區○○○路○巷○○號處為警查獲；於同年十一月十日十四時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路仙洲釣蝦場旁處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點一七公克，包裝重零點二六公克）；復於九十一年二月五日九時三十分許，在高雄市○○區○○路與永義街口處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（合計淨重一點零六公克、包裝重零點八九公克）。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，經本院以九十一年毒聲字第五九四號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。案經高雄市政府警察局移送及高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，原審法院高雄簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，簽請改依通常程序審理及檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告坦承不諱，而被告前後三次為警查獲所採尿液經送檢驗，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄市政府衛生局九十年十月十二日高衛市煙字第Ａ─一０三號煙毒尿液檢驗成績書、高雄縣政府衛生局九十年十一月二十日九十煙檢字第一八六八號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府衛生局九十年十一月二十日九十煙檢字第一八六八號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷足憑，此外復有白色粉末五包扣案可稽；又被告第二次及第三次被查獲時，扣案之白色粉末一包（驗後淨重零點一七公克，包裝重零點二六公克）及四包（合計淨重一點零六公克、包裝重零點八九公克），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均確係第一級毒品海洛因無誤，此亦有該局編號二二ОО一二六四八號及編號調科壹字第二二００一三一三一號鑑定通知書各一紙在卷可參，足見被告之自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。再被告前因施用毒品案件，經強制戒治保護管束期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二二四號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官聲請本院以九十一年度毒聲字第五九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，亦有本院九十一年度毒聲字第五九四號裁定一份在卷可憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。又被告所犯施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。被告自九十年九月底至同年十月二日及移送併辦部分（九十一年度毒偵字第五九九號）之被告於九十年十一月十日被查獲後至九十一年二月四日施用第一級及第二級毒品之犯行，雖未經公訴人提起公訴，惟此部分事實既與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。又被告因竊盜案件，經本院判處有期徒刑二年確定，於八十八年八月十三日入監執行，於九十年二月二十三日假釋出獄，於同年七月十三日縮刑期滿，未經撤銷假釋以執行完畢一事，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。被告前開犯罪事證明確，原審法院乃依據毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告屢犯不改，前因施用毒品案件，經檢察官不起訴處分確定後，復另行施用第一、二級毒品安非他命多次，並前後三次為警查獲，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承犯行、態度尚稱甲好等一切情狀，就上開所犯二罪，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑一年施用第二級毒品部分有期徒刑八月，並定其應執行有期徒刑一年六月，又敘明扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一七公克，包裝重０．二六公克）及四包（合計淨重一點０六公克、包裝重０．八九公克）係毒品（原判決僅載稱違禁物，應予補正），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收併銷燬之，至被告於第一次為警查獲時扣得之吸食器二組，非被告所有而係另案被告 王桂華 所有（見九十年十月二日警訊筆錄），是該扣案之吸食器二組即與本案無關，爰不予宣告沒收等情，認事用法均無不合，量刑亦稱允妥，被告上訴意旨認原判決量刑過輕，原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳福連中華民國九十一年八月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。