裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第1687號民事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第一六八七號
原告騏銘企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
吳志勇律師右一人複代理人 林鴻文 律師
張民瑄 律師被告王一有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 趙元昊 律師複代理人 許瑞榮 律師右當事人間請求給付報酬事件，本院於民國九十二年十一月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾叁萬貳仟捌佰壹拾壹元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾叁萬貳仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：內壢高中教學大樓新建工程由訴外人正勝工程股份有限公司（下稱正勝公司）承包全部工程後，轉包予訴外人裕台企業股份有限公司（下稱裕台公司），裕台公司將部分工程轉包予被告，被告再將其中部分工程轉包予原告。原告承攬多項工程，其中地下室耐磨地坪部分之報酬原先為新臺幣（下同）一百二十一萬一千元，原告 嗣勉 為與被告合意報酬為含稅九十六萬七千零五十元，原告支出之成本達九十餘萬元；又原告以含稅三百零四萬五千元勉為承攬其中伸縮縫工程部分，原告承攬此部分工程內部之成本即達二百六十九萬零四百五十四元；另原告承攬水池ＦＲＰ工程完工後曾向被告請領未稅價二萬零六十元，該款係基於兩造合作情誼予以低估，完工後又遭水電人員破壞而二次施工，故原告原始請領之款項非兩造合意之工程款。被告應給付原告之報酬共計七百三十六萬七千六百十一元，然被告僅給付五百三十一萬三千二百七十九元，尚有二百零五萬四千三百三十二元，包含保留款六十五萬四千四百八十五元迄未清償等語。並聲明：㈠被告應給付原告二百零五萬四千三百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：除水池防水耐蝕工程外，兩造間工程承攬總價應為六百十一萬七千四百八十一元。其中地下室耐磨地坪部分，議價時原告要求九十六萬七千零五十元，最後議定被告就此部分應給付原告七十五萬二千三百八十元，加計百分之五營業稅後為七十八萬九千九百九十九元；其中伸縮縫工程部分，兩造約定此部分工程款，被告向裕台公司承包之金額全數交予原告，承包金額即為未稅一百九十四萬八千一百十一元。被告已給付原告工程款五百二十九萬零八百六十九元，加上被告代墊原告向訴外人國際營造有限公司借用點銲鋼絲網之費用二萬二千四百一十元，故被告實付金額為五百三十一萬三千二百七十九元，扣除清運垃圾及點工等公共支出原告應分擔之十九萬二千四百五十四元後，被告尚未給付原告之金額僅為保留款六十一萬一千七百四十八元。但因兩造約定保留款六十一萬一千七百四十八元之一成須轉為保固金，需俟保固期滿方支付原告，而保留款之九成，兩造約定在裕台公司驗收並支付保留款給被告後，被告即將此款項支付原告，惟裕台公司迄今仍未核發驗收證明給被告，亦未支付保留款、保固金給被告，須裕台公司給付被告保留款及保固金後，原告方得請求被告支付保留款及保固金六十一萬一千七百四十八元。被告未承攬水池ＦＲＰ工程，不可能再將此工程轉包給原告；上揭伸縮縫等工程於八十八年十二月二十日結算後，才追加施作內壢高中中庭水池防水耐蝕工程，原告曾傳真向被告表示此部分請款價格為未稅二萬零六十元，亦與原告主張之六萬元不符；上揭工程全部已於八十八年十一月間完工，故原告之請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張正勝公司承包內壢高中教學大樓新建工程全部工程後，轉包予裕台公司，裕台公司將部分工程轉包予被告，被告再將其中部分工程轉包予原告，兩造間有承攬契約存在，兩造約定之承攬報酬均需加計百分之五之加值營業稅，被告已給付原告報酬五百三十一萬三千二百七十九元，內壢高中教學大樓新建工程全部工程業經業主與正勝公司辦理驗收完畢，於九十一年一月十日填發工程結算驗收證明書之事實，為被告所不爭執，且據原告提出內政部營建署工程結算驗收證明書一件為證（見本院卷第八頁）為證，堪信為真實。
四、原告主張被告應給付報酬七百三十六萬七千六百十一元之事實，被告則辯稱：本件承攬報酬為六百十一萬七千四百八十一元等語，自應由原告就其主張本件承攬報酬為七百三十六萬七千六百十一元之有利於己事實負舉證之責。經查：
㈠關於原告承攬之工程項目部分：
⒈原告主張其承攬如其提出之明細表（見本院卷第九頁）所示廁所及茶水間防水
、中庭防水、中庭點焊鋼網、中庭粉洩水、中庭紅泥膠布、中庭抹斜角、屋頂防水、屋頂點焊鋼網、屋頂膨空處理、屋頂洩水粉光、屋頂粉斜角、地下室耐磨地坪、伸縮縫工程、隔熱磚工程、水池ＦＲＰ工程等十五項工程項目等情，被告除否認水池ＦＲＰ工程為原告承攬之項目，並對地下室耐磨地坪、伸縮縫工程等部分之金額有爭執外，對其餘十四項工程由原告承攬並不爭執（參見本院卷第四○頁，及答辯一、二狀），堪信為真正。
⒉被告雖先辯稱：被告未承攬水池ＦＲＰ工程，不可能再將此工程轉包給原告云
云（見本院卷第二二頁、三二頁），嗣改稱：原告曾施作內壢高中中庭水池防水耐蝕工程，係在八十八年十二月二十日結算後才施作，原告曾傳真請款價格為二萬零六十元等語（見本院卷第六一頁），而依被告所提出原告此部份之傳真請款單所示（見本院卷第六七頁），原告所述其施作之水池ＦＲＰ工程即係中庭水池防水耐蝕工程，足認內壢高中中庭水池防水耐蝕工程係兩造合意追加之工程。
㈡關於兩造間約定之承攬報酬金額：
⒈原告主張被告應給付報酬含稅總價為七百三十六萬七千六百十一元之事實，固提
出明細表一紙（見本院卷第九頁）為證，但被告否認該明細表為真正，而該明細表又係原告單方製作，其上並無被告之簽名，自不足以證明兩造約定之承攬報酬含稅總價為七百三十六萬七千六百十一元。且原告於本件訴訟中主張之報酬含稅總價為七百三十六萬七千六百十一元云云，與其於九十年六月二十一日以五股四支郵局存證信函第三三一號所主張之金額未稅價六百八十六萬八千九百四十元即含稅價七百二十一萬二千三百八十七元亦有未合（見本院卷第一○五頁）。
⒉又原告主張系爭工程其中地下室耐磨地坪部分之報酬含稅為九十六萬七千零五十
元之事實，亦為被告所否認，並辯稱：兩造就此部分約定之報酬含稅為七十八萬九千九百九十九元等語。惟原告主張之金額，與其九十年六月二十一日五股四支郵局存證信函第三三一號所主張之金額即未稅價七十九萬元，相差甚遠。原告固提出地下室耐磨地坪工程點銲網材料送貨單及發票一紙為證（見本院卷第一八二頁），無非係為證明其就地坪工程支出之成本達九十餘萬元，不足以證明兩造約定報酬之數額。原告就其主張地下室耐磨地坪部分報酬含稅超過七十八萬九千九百九十九元之部分又未能舉證證明，足認兩造約定之地下室耐磨地坪部分之報酬，含百分之五營業稅為七十八萬九千九百九十九元。
⒊另原告主張其中伸縮縫工程部分之報酬為含稅二百九十萬元云云（見本院卷第一
五一頁），與其提出其製作之明細表之記載（未稅二百九十萬元，含稅三百零四萬五千元，見本院卷第九頁）已有未合，且為被告所否認，並辯稱：兩造就此部分約定之報酬為未稅一百九十四萬八千一百一十一元等語。原告固提出訴外人聯擎實業股份有限公司報價單二紙、原告報價單一紙為證，然被告否認該報價單三紙為真正，原告又未證明其曾將上揭報價單對被告提出，且就上揭報價單三紙觀之，其上均無二百九十萬元或三百零四萬五千元之數字（見本院卷第四七至四九頁），自不足以證明兩造約定伸縮縫工程部分之報酬未稅價為二百九十萬元。又原告另提出伸縮縫支出一覽表及其附件、訴外人隆豐有限公司工程合約書、訴外人工林實業股份有限公司開具之發票三紙、訴外人瑞曜國際有限公司開具之發票一紙、訴外人勇士達企業有限公司開具之發票四紙、訴外人昇龍工業股份有限公司開具之發票一紙（見本院卷第一三五至一四六頁、第一八三至一九二頁），無非係為證明原告承攬伸縮縫工程部分之內部成本達二百六十九萬零四百五十四元，縱若屬實，亦不能證明原告主張兩造約定伸縮縫工程之報酬超過未稅一百九十四萬八千一百一十一元之部分屬實，故無再予調查之必要。
⒋被告既自陳原告施作廁所及茶水間防水、中庭防水、中庭點焊鋼網、中庭粉洩水
、中庭紅泥膠布、中庭抹斜角、屋頂防水、屋頂點焊鋼網、屋頂膨空處理、屋頂洩水粉光、屋頂粉斜角、地下室耐磨地坪、伸縮縫工程、隔熱磚工程等十四項工程之承攬報酬為六百十一萬七千四百八十一元，而原告就其主張超過六百十一萬七千四百八十一元部分之金額，復未能舉證證明，應認上揭十四項工程之承攬報酬為含稅六百十一萬七千四百八十一元。
㈢關於兩造間約定追加水池防水耐蝕工程部分之承攬報酬：
兩造合意追加水池防水耐蝕工程，已如前述。原告雖主張此部分之報酬為含稅六萬三千元云云，但為被告所否認，並辯稱此部分之報酬為未稅價二萬零六十元等語。查原告就此部分工程，曾以未稅二萬零六十元之金額向被告請款之情，為兩造所不爭執，並有原告傳真之防水耐蝕工程請款單一紙在卷可考（見本院卷第六七頁），原告復未能就其主張報酬未稅超過二萬零六十元、含稅超過二萬一千零六十三元之部分，舉證證明以實其說，堪認兩造合意之報酬為未稅前二萬零六十元，含稅二萬一千零六十三元。
五、至被告辯稱：兩造約定工地清運垃圾及點工等公共支出，應由各承包商按比例分擔，此係工程慣例，原告應分擔之金額為十九萬二千四百五十四元，並據以主張扣除此部分金額云云，然為原告所否認。證人即被告之職員 古秀玲 雖證稱：八十八年十二月二十日結算時，印象中丙○○對負擔垃圾費沒有意見云云（參見本院卷第九五頁），但古秀玲自陳協調過程是丙○○與 陳楚雲 在工地現場做的協調，古秀玲既未在場，其上開證詞自不足採。而證人陳楚雲又證稱其於結算時不在場等語（參見本院卷第七三頁），是證人古秀玲、陳楚雲之證詞，均不足以證明兩造曾約定由原告負擔清運垃圾等費用。被告復未能舉證證明兩造間確有由原告負擔清運垃圾公共支出之約定，亦未證明有此工程慣例存在，是被告上開所辯，洵無足取。被告主張扣除十九萬二千四百五十四元云云，自屬無據。
六、另被告辯稱：兩造約定保留款六十一萬一千七百四十八元之一成須轉為保固金，需俟保固期滿方支付原告，而保留款之九成，兩造約定在裕台公司驗收並支付保留款給被告後，被告即將此款項支付原告，裕台公司迄今不核發驗收證明，亦拒不支付保留款給被告，故保留款、保固款之期限尚未屆至云云，然原告否認兩造間有上揭約定，證人古秀玲固證稱：兩造在發包過程中有保留款之約定，約定裕台公司給付被告保留款後，被告才給付保留款與原告云云（見本院卷第九五頁），然依證人陳楚雲之證述，陳楚雲參與系爭工程之前階段，結算前之後階段方交由古秀玲處理等語（參見本院卷第七三頁），可見古秀玲並非親身見聞發包締約過程之人，古秀玲證稱兩造於發包締約時即有上揭保留款清償期之約定云云，顯係迴護被告、附和被告答辯之詞，且被告就其主張兩造約定保留款之一成為保固金，保留款之九成在裕台公司驗收並支付保留款給被告後，被告方需支付原告等節，復未能另行舉證證明以實其說，是被告上開所辯，無足憑採，被告自應給付原告工程保留款。
七、綜上所述，原告承攬系爭廁所及茶水間防水、中庭防水、中庭點焊鋼網、中庭粉洩水、中庭紅泥膠布、中庭抹斜角、屋頂防水、屋頂點焊鋼網、屋頂膨空處理、屋頂洩水粉光、屋頂粉斜角、地下室耐磨地坪、伸縮縫工程、隔熱磚工程等十四項工程之承攬報酬為含稅六百十一萬七千四百八十一元，扣除被告已支付原告五百三十一萬三千二百七十九元，被告尚積欠原告承攬報酬八十萬四千二百零二元（0000000－0000000＝804202），及追加水池防水耐蝕工程部分之承攬報酬為含稅二萬一千零六十三元。惟被告為時效之抗辯，查：
㈠系爭廁所及茶水間防水等十四項工程，未給付報酬八十萬四千二百零二元部分：
被告辯稱原告施作此部分工程於八十八年十一月間即全數完工一節，為原告所不爭執，原告又自陳八十八年十二月二十二日以前就可請求上揭工程款等語（參見本院卷第一六九頁），則依民法第一百二十七條第七款之規定，承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，原告遲至九十一年三月十九日始對被告起訴請求，已罹於二年之短期時效。然查，被告於本件訴訟之前階段，自九十一年四月十五日起均承認被告應給付原告六十一萬一千七百四十八元之工程保留款，僅辯稱：被告未給付之原因係因清償期尚未屆至云云（見本院卷第二五頁、第三○至三五頁）。被告既在本件訴訟之前階段為認識原告請求權存在之表示，則因被告一方行為即構成民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，被告於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，被告自不得對於已拋棄之時效利益再行主張，故被告就其承認之六十一萬一千七百四十八元工程保留款債權，顯不得再以時效業經完成拒絕給付。（最高法院著有五十年度台上字第二八六八號判例、六十四年度台再字第一六四號判例可資參照）。是被告仍應給付原告系爭十四項工程之工程保留款六十一萬一千七百四十八元，但原告逾此部分之工程款請求權即因二年間不行使而消滅。
㈡系爭追加水池防水耐蝕工程，未給付報酬二萬一千零六十三元部分：
被告雖辯稱：此部分工程亦於八十八年十一月間完工，已罹於時效云云，為原告所否認，原告並主張此部分工程於八十九年六月才完工（見本院卷第二九五頁）。惟查，被告自陳系爭水池防水耐蝕工程部分係於八十八年十二月二十日後才追加承攬施作之工程（參見本院卷第六一頁），是被告於本件訴訟之後階段辯稱此部分工程於八十八年十一月間即已完工，原告此部分之請求權已罹於時效云云，自無可採。
㈢呈上，被告應給付原告系爭廁所及茶水間防水等十四項工程之工程保留款六十一
萬一千七百四十八元，及水池防水耐蝕工程之報酬二萬一千零六十三元，共計六十三萬二千八百一十一元（000000＋21063＝632811）。
八、從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付六十三萬二千八百一十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
十、因本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十八日
民事第五庭法官羅富美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十八日
書記官郭錦賢附錄條文：
民事訴訟法第三百九十二條第二項、第三項：
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。