裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞訴字第30號民事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞訴字第三０號
原告甲○○訴訟代理人陳志勇律師複代理人許永昌律師被告飛得力國際股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人曾惠仙律師當事人間請求給付資遣費事件，本院於中華民國九十二年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬叁仟貳佰叁拾叁元及自民國九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾壹萬叁仟貳佰叁拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其於民國（下同）七十七年四月十五日受僱於泰豐輪胎股份有限公司（下稱泰豐公司）擔任業務員，而被告飛得力國際股份有限公司（原名泰安輪胎有限公司，下稱飛得力公司）卻為其分別於泰順輪胎有限公司（嗣更名為泰和輪胎有限公司，原告誤為泰和公司更名為泰順公司，詳情見四、（一）２，下稱泰順公司）、泰源輪胎有限公司（下稱泰源公司）投保勞工保險，嗣於八十三年四月一日發布調職公告，指派其於泰安輪胎有限公司（嗣變更名稱為飛得力公司）即被告公司繼續擔任業務代表，並承諾年資相互合併計算，詎被告竟於九十年十二月三十一日藉詞其違反人事相關規定，依據被告之從業人員獎懲辦法（下稱獎懲辦法）RG-03-22之3.4.5.規定記大過三次，違法將其免職，並命其工作至九十一年一月五日，雖經向台北縣勞工局申訴及協調，被告仍拒絕其繼續上班。惟其自擔任被告公司業務員以來，均盡忠職守，努力達成公司之要求，而業績雖偶有偏低，惟於被告公司業務代表中成績仍排列中等，且從未對主管做任何人身攻擊，被告違法解僱，自不生終止勞動契約之效力，從而兩造之僱傭關係並未終止，惟被告並未依僱傭契約給付薪資，其依法自得請求被告給付。被告既違法終止勞動契約，又不依勞動契約給付九十年十二月份起至九十一年十一月底之薪資，其自得終止兩造間之勞動契約，並以本起訴狀之送達為終止兩造間勞動契約之通知。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第十四條、第十七條規定，請求被告給付依工作年資共計十四年七月又十五天，最近六個月平均工資為新台幣（以下同）三萬三千七百六十八元計算之資遣費，及十九天特別休假未休工資及年終獎金，與九十年十二月份至九十一年十一月份計十二個月之未給付薪資等語。並聲明：（一）被告應給付原告九十八萬三千六百八十六元及自本起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：伊係因原告違反勞動契約與工作規劃，情節重大，而於九十年十二月三十一日予以開除，兩造間之勞動契約於九十年十二月三十一日即已合法終止，依勞基法第十二條、第十八條規定，伊終止勞動契約無須給付資遣費，且原告於遭開除後即未至伊公司上班，迄本件起訴之前，原告皆未有任何勞動契約未終止之意思表示，更迄至九十一年八月八日始向台北縣政府勞工局提出勞資爭議協議，於請求協議勞資爭議事項一欄，原告所請求之部分為(１)十九天之特別休假、(２)資遣費及(３)九十年十二月、九十一年一月之工資，顯見原告於向台北縣政府提出勞資爭議協調之際，亦已承認兩造間之勞動契約早已終止之事實。又原告從未於泰豐公司任職，其為業務人員，於八十七年十二月三十一日公告服務業適用勞基法前亦無該法之適用，退步言之，依勞基法第八十四條之二規定，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給予標準，依其當時應適用之法令規定計算。而適用勞動基準法前之工廠法，所適用之對象為工廠之工人，原告顯非適格之適用對象，本件縱有勞基法資遣費之適用，原告之年資亦非自七十七年四月二十七日起算，而應自八十七年十二月三十一日起算，則原告於被告公司任職至九十年十二月三十一日，按原告離職前六個月之平均工資三萬三千零八元（32,801+32,710+34,812+33,406+33,838+30,482=33,008.02)計算，原告自八十八年一月一日起至九十年十二月三十一日止，共三年，原告所應受領之資遣費為九萬九千零二十四元（330,008×3=99,024）。至原告九十年十二月份及九十一年一月一日至五日薪資、特休假獎金及年終獎金合計八萬三千五百十三元已催告原告至被告公司領取，除此之外，原告請求九十一年一月迄同年十一月份之薪資、資遣費云云，則均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於七十七年四月十五日受僱於泰和公司擔任業務員，並先後於泰順公司（原名泰和公司）、泰源公司投保勞工保險。嗣於八十三年五月五日，由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公告，將原告改調泰安公司（嗣變更名稱為飛得力公司）服務，仍擔任業務代表，並載明自同年0月0日生效，年資准予相互併計。
（二）上開泰和（嗣變更為泰順）公司、泰源公司、泰安（嗣變更為飛得力）公司均為泰豐公司之關係企業。
（三）被告於九十年十二月三十一日以原告因違反公司人事相關規定，依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.規定，將原告記大過三次免職，並命原告工作至九十一年一月五日止。原告至九十年八月八日始向台北縣勞工局申訴及協調而不成立。
（四）被告自陳尚未給付原告九十年十二月份及九十一年一月一日至五日之薪資及年終獎金、加班費、未休特休假薪資共計八萬三千五百十三元。
（五）原告嗣以被告違法終止勞動契約，及不依勞動契約給付九十年十二月份起至九十一年十一月底之薪資，而以本件起訴狀之送達為終止兩造間勞動契約之意思表示之通知。
四、得心證之理由：本件兩造間主要之爭執點應在於：（一）被告於九十年十二月三十一日以原告違反公司人事相關規定，依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.規定，將原告記大過三次予以免職之公告是否合法？其終止僱傭契約是否有效？（二）兩造間之僱傭契約究於九十一年一月五日終止？或至九十一年十二月三十一日（即原告起訴狀繕本應自七十七年四月十五日起予以併計？經查：
（一）本院依原告聲請分別函勞工保險局、經濟部商業司（經濟部中部辦公室）及台北市政府查明甲○○自七十七年至九十一年間之勞保加保申報表及泰和公司、泰源公司、泰安公司、飛得力公司之公司登記資料，經查：
１原告於上開時期中之勞保加、退保情形如下：⑴七十七年四月二十六日由泰順
公司申報加保，⑵七十八年三月二日由泰順公司申報退保，退保原因為調職，⑶七十八年三月二日由泰源公司申報加保，⑷八十年十一月二十日由泰源公司申報退保，退保原因為離職，⑸八十年十一月二十日由泰安公司申報加保，⑹九十一年一月八日由飛得力公司申報退保，退保原因為離職（見本院卷第七三頁至第七八頁）。足見原告受僱之初即係由泰順公司為其加保勞工保險，並非由被告飛得力公司為其辦理加、退保，而原告嗣由泰順公司調職泰源公司，並由泰源公司為其辦理加保，且此一調動係經原告同意等情，亦為原告所自陳（見本院卷第三七頁），是原告所稱其於七十七年四月十五日係受僱於泰豐公司擔任業務員，而被告飛得力公司卻為其分別於泰順公司及泰源公司投保勞工保險云云，尚有誤會，並無可取。
２次查，泰和公司係於八十年十二月三十一日設立登記，惟已於八十三年六月二
十八日解散（見本院卷第一二六頁至一二九頁）、泰源公司則係於七十六年十月一日設立登記，亦已於八十二年五月二十一日解散登記，泰安公司則係於八十年九月十六日設立登記，而飛得力公司亦係於八十年九月十六日設立登記，且泰安公司與飛得力公司之公司統一編號均為00000000號（見本院卷第一二０頁及第一二四頁），其勞工保險證號亦均為一九八０一六號（見本院卷第七五頁、七六頁），足見泰安公司與飛得力公司為同一法人（即由泰安公司更名為飛得力公司）。至泰順公司之勞工保險證號與泰和公司之勞工保險證號亦均為七０四七六號（見本院卷第七七頁、第七八頁、第六五頁），顯見泰順公司與泰和公司亦為同一法人，且係由泰順公司更名為泰和公司。又原告嗣於八十三年五月五日始由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公文，將其改調泰安公司服務，仍擔任業務代表，並載明自同年0月0日生效，年資准予相互併計（見本院卷第二三頁），惟泰安公司卻早於八十年十一月二十日即為原告申報加保勞工保險（見本院卷第七五頁），迄九十一年一月八日則由被告飛得力公司申報退保（見上述），足證泰和公司（即泰順公司）、泰源公司、飛得力公司（即泰安公司）均為泰豐公司之關係企業。雖關係企業之各公司間為各自獨立之法人，其法人格各自不同，而原告於七十八年三月二日由泰順公司調職泰源公司亦經其同意（詳如上述），且原告從未於泰豐公司加保勞工保險等情，固為原告所不否認，惟由上述原告係由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公告，將原告改調泰安公司服務，仍擔任業務代表一職，及原告所使用之名片亦印有泰豐公司之全銜，且被告九十年十二月三十一日以原告因違反人事相關規定，依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.記大過三次，並予以免職之獎懲公告，亦係蓋用泰豐公司管理部行文及對內用章之戳章（見本院台北簡易庭九十一年度北勞調字第一六九號卷第十三頁、第十四頁，下稱調解卷），並為被告所不爭執該等文書之真正等情以觀，足見原告實係由泰豐公司為實際之指揮監督，其人格從屬性係從屬於泰豐公司及其關係企業之前開各公司，則原告主張其係受僱任職於泰豐公司及其關係企業等語，自屬可取。
３按勞工非有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約
時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第十二條定有明文。查，被告雖辯稱原告係因怠忽工作或貽誤要務，使公司蒙受重大損失、拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從及業務上作虛偽報告，或隱匿業務上之錯誤，而依被告之獎懲辦法第
3.4.4.條及第3.4.5.條規定處分記三大過並予以免職云云，並提出「FMC人員懲處事」一件為證（見本院卷第二九頁）。然為原告所否認，自應由主張該有利於己之事實之被告負舉證責任。而被告雖聲請訊問證人丙○○到場證稱略以，其對於原告被開除之原因事實均清楚云云（見本院卷第一四九頁），然丙○○亦證稱係原告分公司之主任向其反應等語（見本院卷第一五０頁），顯見其並非親見原告有何被告上開指述之違反獎懲規定之事實，而係由於傳聞而來，丙○○之上開證詞自非可取。至被告另提出 張健生 、 葉少清 、 江世揚 、 江之帆 之報告書為證一節，惟原告亦否認該報告書之真正，自難僅憑該報告書遽認定原告有何違反獎懲辦法規定之具體事實。而查，被告前開獎懲公告雖載明依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.（按係第(21)款）記大過三次，並予以免職等語，惟被告迄未能舉證證明原告有何違反上開規定之具體事實，則其以原告有前開獎懲辦法第3.4.4.條第(2)至(4)款規定之事由將原告記大過三次並予以免職云云，即屬無據，揆諸前開規定，被告所為終止與原告間之僱傭契約之公告，自不合法，兩造間之僱傭契約仍屬存在。
（二）按雇主有不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第十四條第一項第五款亦有明定。查，被告終止與原告間之僱傭契約既不合法，被告辯稱兩造間之勞動契約已於九十一年一月五日終止云云，並無可取，業如前述，且被告確未給付原告九十年十二月份及九十一年一月一日至五日之薪資及年終獎金、加班費、未休特休假薪資等共計八萬三千五百十三元等情，為被告所不否認。雖被告辯稱已通知原告領取前開款項云云，並提出存證信函一信為證（見本院卷第一五五頁、一五六頁）。惟查被告係遲至九十一年十二月二十七日始寄發上開存證信函予原告，有該存證信函所蓋郵戳可稽，即係在原告起訴後始為通知者，則原告主張被告有未依勞動契約給付工作報酬之情形，自為可取。從而，原告依前揭規定，自得解除勞動契約，是原告以起訴狀繕本之送達為解除勞動契約之意思表示之通知，即無不合，兩造間之勞動契約於起訴狀繕本送達之日即九十一年十二月三十一日終止。
（三）查原告係受僱於泰豐公司及其關係係企業，而於七十七年四月十五日到職，且八十三年五月五日由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公文，亦載明原告年資准予相互併計，該公文之附件即關係企業調任泰安公司員工名冊內，原告部分之到職日亦載明係七十七年四月十五日，及原告所使用之名片亦印有泰豐公司之全銜，且被告九十年十二月三十一日將原告免職之獎懲公告，亦係蓋用泰豐公司管理部行文及對內用章之戳章等情，業論述如上，從而，原告主張其工作年資應自七十七年四月十五日起予以併計，亦為可取。惟按，被告飛得力公司之所營事業為：各種車輛輪胎、鋼圈及其零件之銷售業務、橡膠、塑膠製品之銷售業務、五金及機械設備之銷售業務、辦公傢俱、事務機器及事務用品之銷售業務、電子及電器用品之銷售業務、一般進出口貿易業等，有股份有限公司變更登記表可稽（見調解卷第二五頁）。而輪胎買賣業係自八十七年十二月三十一日起始適用勞基法，亦有勞委會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第０五九六０四號公告一件可稽（見本院卷第三二頁），是被告飛得力公司係自八十七年十二月三十一日起適用勞基法。
（四）原告請求之金額是否准許，論述如下：１薪資部分：
⑴被告積欠原告九十年十二月份薪資三萬零四百八十二元及九十一年一月一日
至五日之薪資五千零八十元（計算式：三○四八二／三○X五＝五○八○）部分，業據被告自陳在卷（見本院卷第一五四頁），而原告對於為何以其九十年一月至十一月所領取之薪資計算其平均薪資一節，並未能舉證證明，尚嫌無據，自無可取，而原告對被告計算九十年十二月份薪資為三萬零四百八十二元一節，則不爭執，堪認為真正，從而，原告請求給付九十年十二月份及九十一年一月一日至同年月五日之薪資共計三萬五千五百六十二元部分，應予准許。
⑵按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受
僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第四百八十七條固定有明文。惟受僱人仍須證明曾有提出勞務給付之準備，而為僱傭人所拒絕受領者，始得請求該項報酬。查，原告雖主張被告另應給付九十一年一月六日起至九十一年十一月三十日止之薪資，然為被告所否認。自應由主張此一有利於己之事實之原告負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照）。惟查，原告對於其自九十一年一月六日起曾提出勞務給付之準備事項，迄未能舉證以實其說，依上開規定，原告請求被告給付九十一年一月六日起至九十一年十一月三十日止之薪資云云，即非有據，不應准許。
２特別休假未休工資、加班費及年終獎金部分：
被告對於積欠原告九十年年終獎金、加班費及十九天未休特休假薪資共計四萬七千九百五十一元部分，亦自陳在卷（即連同前項應予准許之九十年十二月份及九十一年一月五日至同年月五日之薪資三萬五千五百六十二元，共計八萬三千五百十三元，見本院卷第一五四頁），並為原告所不否認，則原告請求被告給付此部分之金額，自亦應准許。
３資遣費部分：
⑴按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第十七條定有明文。上開規定於勞工依第十四條規定終止者準用之（同法第十四條第四項規定參照）。而查，被告有未依勞動契約給付工作報酬之情形，原告依勞基法之規定，得解除勞動契約，並以起訴狀繕本之送達為解除勞動契約之意思表示之通知，即無不合，兩造間之勞動契約於起訴狀繕本送達之日即九十一年十二月三十一日終止等情，業論述如上，原告自得依同法第十七條規定，請求被告給付資遣費。
⑵惟按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退
休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。勞基法第八十四條之二定有明文。查，原告工作年資應自七十七年四月十五日起予以併計，，被告飛得力公司則自八十七年十二月三十一日起適用勞基法，亦據論述如上，從而，原告自七十七年四月十五日起至八十七年十二月三十日止，其資遣費給與標準，應依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。自八十七年十二月三十一日起至九十一年十二月三十一日止，其資遣費之給與標準，則依勞基法第十七條規定計算。次按臺灣省工廠工人退休規則第三條規定：「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」，申言之，上開規則，惟指工廠法施行細則所稱工廠之工人，始有其適用。而工廠法第一條規定：「凡用發動機器之工廠均適用本法」，工廠法施行細則第二條復規定：「本法第一條所稱發動機器係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，故凡非從事製造、加工、修理、解體等工廠所僱用之工人，自無臺灣省工廠工人退休規則之適用。查，原告自受僱起迄其終止僱傭契約止，均係擔任業務員，為原告所自陳，其顯非在工廠從事製造、加工、修理、解體等等工作者，自無從依工人退休規則請領資遣費。而被告亦無自訂之規定，兩造間亦無雙方之協商可憑，是原告即無從請求給付八十七年十二月三十日前之資遣費，而僅得請求自八十七年十二月三十一日起至九十一年十二月三十一日止共計四年之資遣費。
⑶按本法所謂平均工資係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以
該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第二條第四款亦有明定。查，原告自八十七年十二月三十一日起至九十一年十二月三十一日止，年資共計四年，惟因依前述，原告不得請求被告給付九十一年一月六日至九十一年十二月之薪資，故計算原告平均工資應以其自九十一年一月四日（發生事由當日不計入，勞基法施行細則第二條第一款規定參照）向前回溯六個月之薪資所得總額除以該期間之總日數加以計算，始符當事人之真意，原告九十一年一月份薪資四○六四元、九十年十二月份薪資三○四八二元、九十年十一月份薪資三三八三八元、九十年十月份薪資三三四○六元、九十年九月份薪資三四八一二元、九十年八月份薪資三二七一○元、九十年七月份三二八○一元，僅計算二十六天薪資為二八四二八元（元以下四捨五入），共計十九萬七千七百四十元，有原告存摺往來明細可稽（見本院卷第十五頁至十九頁），並為被告所不爭執，堪認為真正，除以該期間總日數一百八十三天，依此計算，原告之平均工資應為一千零八十一元（元以下四捨五入），其月平均工資為三萬二千四百三十元（計算式：一○八一X三○＝三二四三○）。
而原告得請求自八十七年十二月三十一日起至九十一年十二月三十一日止共計四年即四個月平均工資之資遣費，故原告得請求之資遣費合計為十二萬九千七百二十元（計算式：三二四三○X四＝一二九七二○）。
４綜上，原告得請求之金額為二十一萬三千二百三十三元（計算式：三○四八二十五○八○十四七九五一十一二九七二○＝二一三二三三）。
（五）綜上所述，原告得請求之總額在二十一萬三千二百三十三元之範圍內，及加計自起訴狀繕本送達（見調解卷第三一頁）翌日即九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此數額以外之請求則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，所命給付之金額未逾五十萬元之判決，爰依職權宣告得假執行，並酌定被告相當之免為假執行之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請因其訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十二年十二月十八日
勞工法庭法官張明輝正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十九日
法院書記官周其祥附錄民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。