裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第1022號民事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度訴字第一○二二號
原告丙○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
王瀅雅 律師 林孝甄 律師被告 元大 京華證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丁○○右當事人間附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移由本院審理，本院於九十二年十一月二十七日辯論終結，判決如左：
主文被告丁○○應給付原告新台幣捌拾貳萬肆仟元及自民國九十年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶賠償原告新台幣（下同）捌拾貳萬肆仟元整，及自起訴狀繕本
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、陳述：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第二五五條第一項第二款定有明文，及「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」，最高法院五十六年台上字第三○六四號判例著有明文，是被告丁○○表示原告於本案追加不當得利請求權為訴訟標的之舉係屬訴之追加，伊不同意云云，洵屬無據。
二、緣被告丁○○於民國（下同）八十八年四月間，任職於元大證券股份有限公司（現改稱元大京華證券股份有限公司，下稱元大證券公司）擔任營業員，係從事接受客戶委託處理股票及期貨交易業務之人，其於任職期間，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，趁客戶原告委託其買賣期貨及登錄股票進出記錄而將印鑑及集保存摺交付其保管之機會，違反所託連續於八十八年四月九日、十七日，兩次偽造原告署名，並盜用原告印鑑，偽造股票領取單，且以該領取單向股票集中保管公司（下稱集保公司）領取股票，致集保公司陷於錯誤，將原告所有置於集保公司之五張「日月光」股票、三張「凌陽科技」股票先後交付，被告丁○○並將領得之股票，除四張「日月光」股票出售後，股款存入原告帳戶外，其餘股票分別轉存入不知情之 郭錦智 、謝君宜等戶頭中繼續操作股票以致虧損，致生損害於原告財產。此外，被告丁○○並另行起意，意圖為自己不法之所有於八十八年四月份間，將原告於八十八年四月三日匯款四十萬元委託其代為買賣期貨之款項侵占入己，用以買賣操作股票，故被告丁○○涉犯有行使偽造文書、背信、詐欺取財等罪嫌，業經鈞院判處有期徒刑七月在案，合先敘明。
三、按「民法第一百九十七條第一項所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，查被上訴人主張其初不知上訴人 邱瑞俊 詐欺，故於八十五年先訴請上訴人三富公司返還價金，迨上訴人邱瑞俊於八十五年七月十一日到庭證述三富公司並未出售機器時，始懷疑 邱瑞欽 涉嫌詐欺，旋於八十五年八月九日提出告訴，經檢察官於八十六年二月十一日提起公訴，始確定上訴人邱瑞欽詐欺，於八十六年十一月十八日提起本件附帶民事訴訟，並未罹於時效，堪認被上訴人行使本件損害賠償請求權，並未罹於時效」，最高法院九十一年台上字第二六三一號判決著有明文（詳原證二）。查原告雖於八十八年八月二日向鈞院檢察署提起刑事告訴，惟斯時原告僅係懷疑被告涉犯業務侵占、偽造文書等罪嫌，直至鈞院檢察署於九十年十一月五日提起公訴，原告始確定被告有業務侵占、偽造文書之犯行，遂於同年十二月五日起訴求償，因之，參諸前揭判例意旨，原告之起訴自未逾二年之時效甚明，是被告元大證券公司及丁○○抗辯原告起訴已罹時效云云，自應就原告知悉在前之事實負舉證責任，而不得逕以原告於八十八年八月二日向鈞院檢察署提起刑事告訴，即遽認原告於當時即已確定被告丁○○觸犯業務侵占、偽造文書等罪嫌。
四、次按「民法第一百八十八條第一項所稱之『執行職務』，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。本件第一審共同被告 李重道 既係利用職務上之機會，在上訴人亞證券股份有限公司之營業時間及營業場所內，將上訴人 楊孝儀 、 楊鳳儀 之被繼承人 莊微 在亞公司買賣股票之股款予以侵占，其所為自與李重道執行亞公司職務有關。且上訴人亞公司對受僱人李重道之監督，未盡相當注意，亦有疏失，對李重道侵占莊微之股款，自應負僱用人連帶賠償責任」，最高法院九十二年台上字第五一八號判決著有明文（詳原證三），再者，本案刑事判決理由欄內已載明：「查被告於案發時擔任元大證券營業員，從事接受客戶委託買賣股票及期貨交易業務，其將業務上受客戶委託收取之期貨交易保證金侵占入己，業據認定如前，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之罪」等語（詳原證四），是被告丁○○之前開侵權行為，自係於執行職務之時（冒領及盜賣原告之股票）及利用職務上之機會（侵占原告之期貨交易保證金）為之無疑，因之，被告元大證券公司爰引最高法院九十二年台上字第四八五號判決理由，僅係作成該判決之最高法院民事第四庭之單一見解，並非一般實務通說，更遑論該判決理由就此部分僅係以「尚非無研求之餘地」等語，並未作成肯定之結論，職是之故，被告元大證券公司據此抗辯被告丁○○之行為非執行職務云云，實屬無稽。
五、雖被告元大證券公司辯稱其已對客戶表示不要將存摺及印章交給營業員，故認其已盡相當注意云云，惟按「使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執行業務，是亦顯有過失，由此過失所生之侵權行為，當然不能免責」，及「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事」，最高法院十八年上字第二○四一號判例及二○年上字第五六八號判例分別著有明文，是僱用人之注意範圍尚包括就個別受僱人之技術、性格等情事加以注意，因之，被告元大證券公司自應舉證其於被告丁○○執行業務時，係如何監督其技術、性格等情事，惟被告元大證券公司迄今始終未舉證以實其說，故被告元大證券公司僅概括表示其曾提醒客戶不要將存摺及印章交給營業員，即認其已盡相當注意云云，自非可採甚明。
六、據民法第二一六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，查被告丁○○冒領原告所有之五張「日月光」股票、三張「凌陽科技」股票，並分別於八十八年四月十二日及四月十九日以每股八十五元賣出一張「日月光」股票，及以每股一百一十三元賣出三張「凌陽科技」股票，此有被告丁○○於偵查中所提出之郭錦智交易明細表可稽（詳證一），因之，原告因被告丁○○賣出股票之行為而受有損失四十二萬四千元（85x1000+113x3000=424000），再加上原告欲於元大公司買賣期貨而遭被告丁○○侵占之四十萬元期貨交易保證金，原告共受損害八十二萬四千元。按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，及受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一八四條第一項前段及第一八八條第一項分別定有明文。查被告丁○○偽造原告署名，並盜用原告印鑑，偽造股票領取單，冒領原告所有之股票，並趁職務之便侵占原告之四十萬元期貨交易保證金，致生損害於原告，而被告元大證券公司係被告丁○○為上開侵權行為時之僱用人，是被告二人自應依民法第一八四條第一項前段及第一八八條第一項之規定，連帶對原告負有損害賠償責任。
七、退步言之，縱本案已罹於侵權行為損害賠償請求權之時效消滅，惟按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」，民法第一九七條第二項明文規定，查被告丁○○冒領原告所有之五張「日月光」股票、三張「凌陽科技」股票，並分別於八十八年四月十二日及四月十九日以每股八十五元賣出一張「日月光」股票，及以每股一百一十三元賣出三張「凌陽科技」股票，此有被告丁○○於偵查中所提出之郭錦智交易明細表可稽（詳原證一），且被告丁○○另侵占原告四十萬元，是被告丁○○因前開侵權行為而受有八十二萬四千元（85x1000+113x3000=424000）之利益，並致原告受有前開損害，因之，原告另爰依前揭條款及民法第一七九條之規定，請求被告丁○○返還前開不當得利八十二萬四千元，自於法有據。
乙、被告元大證券公司方面：
壹、聲明：
一、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、縱原告謂丁○○執行職務不法侵害其權利之主張為可採，惟原告基於侵權行為損害賠償請求權之起訴確已罹於時效，其請求權依法已消滅：
（一）本件縱假定原告受有損害，依最高法院七十二年臺上字第七三八號判例暨九十二年臺上字第二○○一號判決均謂：「關於侵權行為損害賠償權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」查原告於被告公司之所有交易，被告均依規定按月寄送對帳單予原告，原告於本件刑事訴訟程序甚且將之列為告訴之證物（被證五），而原告暨丁○○均自認八十八年四月十二日於原告帳戶內賣出之「日月光」股票四張，乃被告丁○○所為，故原告應於八十八年五月份收受被告公司寄發之對帳單時即已知悉丁○○之侵權行為，此其一也。再者，本件原告於八十八年八月二日之刑事告訴狀第二頁之三起即謂：「被告竟趁保管告訴人集保存摺及印鑑之便，在未經告訴人之同意下，於八十八年四月十八日冒用告訴人之名義填寫股票領取單，並盜用告訴人之印鑑蓋於其上，擅自將告訴人置於股票集中保管公司之三張『淩陽科技』股票及一張『日月光』股票領出具為己有，而拒絕返還予告訴人，按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，刑法第三百四十二條明文規定」等語，並於八十八年十一月九日之告訴狀頁一第二行起謂：「查被告為擔保告訴人交付予其四十萬元操作期貨投資之資金，而開立之支票號碼為BH0000000，發票日為八十八年十月六日，票面金額為四十萬元之支票乙紙，業於八十八年十月八日因存款不足及拒絕往來戶等原因而遭退票，此有退票理由單乙紙可稽（證五），顯見被告於收受告訴人前開四十萬元之際，即存有為自己不法所有之意圖，而使用詐術使告訴人陷於錯誤而交付前開四十萬元，為此告訴人特就該部份之犯罪事實追加詐欺告訴，惠請 鈞長 就此部份一併於以偵查訴追。」是原告至遲於八十八年八月二日及十一月九日向檢察官提出告訴時，自已知悉被告丁○○之侵權行為及造成原告之損害。乃上訴人竟遲至九十年十二月五日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償之請求權，自已罹於二年之時效期間而消滅。原告雖辯稱：
其於檢察官九十年十一月五日提起公訴後，始確認被告丁○○之行為係屬侵權行為，是其本件起訴尚未超過二年之時效云云，尚非可取。
（二）甚且，依刑事卷證所示，原告於八十八年八月二日向檢察官提出之告訴即係由王東山暨李美寬二位專業律師為原告之代理人所為，渠等於告訴狀暨警訊筆錄中均對被告丁○○之所有犯行指摘甚詳，是本件既經原告及其委任之律師詳細研究並充分推理丁○○之侵權行為態樣及對其所生損害（見被證十七，士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一○五○四號偵查卷第四頁，八八年八月三十一日警局偵訊筆錄），始據以提起告訴，詎竟於本案為其不知侵權行為發生之主張，至不可取。
二、被告丁○○並非執行職務之行為：本件原告主張被告丁○○因執行職務，不法侵害其權利，被告否認之。
三、退萬步言，縱本件被告仍應與丁○○負連帶賠償責任，惟原告就損害之發生與擴大與有過失且為重大過失，依民法第二一七條第一項之規定，鈞院亦應免除或大幅減輕被告之賠償額。
四、再退步言之，縱假定本件被告仍應負連帶賠償之責，但負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，是損害發生後，如有回復原狀之可能，不得逕行請求金錢賠償。查原告主張被告丁○○盜賣之「日月光」、「凌陽科技」股票，均係具有流通性之上市股票，得自股票市場購買同種類、同數量股票交付原告回復原狀，其返還股票並無不能或困難之情形，揆諸前揭法條規定，原告僅得請求被告等連帶返還被盜賣之股票，不得逕行請求以金錢賠償損害。
丙：被告丁○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為聲明、陳述如左：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告基於侵權行為損害賠償請求權之起訴確已罹於時效，其請求權依法已消滅。
二、原告主張其曾於八十八年四月間任職被告元大股份公司營業員及曾在郭錦智帳戶賣出日月光一千股每股八十五元、凌陽科技三千股每股一百一十三元一事不爭執。因為當時有協議要作融資融券，而原告的帳戶不能作，所以才借用郭錦智的帳戶。賣出去的前揭股票是屬於原告所有沒錯。我有向原告借四十萬元不爭執。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查本件原告於起訴時原係依侵權行為之法律關係，嗣追加不當得利之法律關係，然上開請求之基本原因事實均係基於原告委託買賣期貨及登錄股票進出記錄而將印鑑及集保存摺交付保管之機會為基礎，雖其所主張之訴訟標的有所追加，惟其所本之基礎事實則未變更，是依上開規定意旨，本院認為尚非不得准許原告所為之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被告丁○○於其任職於被告元大證券公司擔任營業員之際，竟違反所託，連續於八十八年四月九日、十七日，兩次偽造原告署名、盜用原告印鑑及偽造股票領取單，致集保公司陷於錯誤，進而盜賣原告所有之「日月光」及「凌陽科技」股票，而造成原告達四十二萬四千元之損失。且被告丁○○並另於八十八年四月三日將原告匯款四十萬元委託其代為買賣期貨之款項侵占入己，為此對於被告丁○○、元大證券公司本於侵權行為；及對被告丁○○另本於不當得利之法律關係，提起本訴。
二、被告元大證券公司則以：民事訴訟之裁判不受刑事判決認定之事實拘束，亦不得僅以刑事判決為依據，而侵權行為損害賠償請求權亦已逾二年之消滅時效，且本件有過失相抵之適用等語。被告丁○○雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其前則以：侵權行為損害賠償請求權亦已逾二年之消滅時效，其曾賣出原告所有之股票共值四十二萬四千元，另四十萬元是其向原告所借之款項等語置辯。
三、經查：
（一）就原告主張侵權行為部分：
１、查原告主張被告丁○○於其任職於被告元大證券公司擔任營業員之際，連續於八十八年四月九日、十七日，盜賣原告所有之「日月光」及「凌陽科技」股票，而造成原告達四十二萬四千元之損失。且被告丁○○並另於八十八年四月三日將原告匯款四十萬元委託其代為買賣期貨之款項侵占入己，業經本院刑事庭以九十年度訴字第五一八號刑事判決，復為被告所不爭執，是原告之主張，堪信為真實。
２、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。而民法上消滅時效制度係為促使請求權人及時行使權利、早日釐清爭執而設，權利人知其權利遭受侵害而不予查究，不能謂非怠於維護權利之行為。再關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準。（最高法院七十二年台上字第七三八號及八十五年度台上字第二一一三號裁判要旨參照）。又同一行為構成犯罪又同時構成侵權行為時，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以實際知悉行為人之日起算，不以刑事判決有罪確定為準，亦經最高法院於六十一年度第四次民事庭庭長會議做成決議在案。
３、原告雖主張本件侵權行為之時效起算點應自台灣士林地方法院檢察署於九十年十一月五日提起公訴起算。然查：本件侵權行為及不當得利事實係原告發現其如主文所示之款項為被告丁○○所侵害後，經與專業律師商討後方提出告訴，而依原告於八十八年八月二日之刑事告訴狀第二頁之三起即謂：「被告竟趁保管告訴人集保存摺及印鑑之便，在未經告訴人之同意下，於八十八年四月十八日冒用告訴人之名義填寫股票領取單，並盜用告訴人之印鑑蓋於其上，擅自將告訴人置於股票集中保管公司之三張『淩陽科技』股票及一張『日月光』股票領出具為己有，而拒絕返還予告訴人，．．．」等語，並於八十八年十一月九日之告訴狀謂：「查被告為擔保告訴人交付予其四十萬元操作期貨投資之資金，而開立．．．票面金額為四十萬元之支票乙紙，業於八十八年十月八日因存款不足及拒絕往來戶等原因而遭退票，．．．顯見被告於收受告訴人前開四十萬元之際，即存有為自己不法所有之意圖，而使用詐術使告訴人陷於錯誤而交付前開四十萬元，為此告訴人特就該部份之犯罪事實追加詐欺告訴，惠請鈞長就此部份一併於以偵查訴追。」，此復有被告元大證券公司所提之被證十一、十二在卷可按。則原告至遲於八十八年八月二日及同年十一月九日向檢察官提出告訴時，自已知悉被告丁○○之侵權行為及造成原告之損害情事。距原告於九十年十二月五日始提起本件訴訟，顯已逾侵權行為損害賠償請求權所規定之二年時效，則被告等抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹時效，洵屬正當。
（二）就原告主張不當得利部分：
１、原告主張伊對被告丁○○之侵權行為損害賠償請求權惟縱已罹於時效，亦得依不當得利請求被告丁○○應返還如主文所示之金額等語。查被告丁○○就其曾賣出日月光一千股每股八十五元、凌陽科技三千股每股一百一十三元，合計為四十二萬四千元，賣出去的前揭股票是屬於原告所有，且亦另收到原告交付之四十萬元等事實並不爭執。然辯稱其中四十萬元是其向原告所借之款項等語。
然查被告丁○○就四十萬元為借款一事，並未舉證以實其說，則本院自得以刑事判決所認定之事實作為論證依據，則被告丁○○受有主文所示之款項實無任何法律上之原因，被告丁○○之抗辯自不足採。
２、按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第一百九十七條第二項定有明文。查原告未能於上述時效期間內，行使其因侵權行為所生之損害賠償請求權，固不得以權利受侵害為理由，請求損害賠償。然主文所示之款項既為被告丁○○所取得，業如前述，顯見被告丁○○因侵權行為（犯罪）獲有前述之不法利益，致原告受有損害，被告丁○○又未具何法律上原因而受有前開利益，揆諸前揭規定，自應返還所受之利益予原告。且按不當得受領人於受領時，知無法律上原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上原因時，所現存之利益，附加利息一併償還。
綜上，原告依不當得利之法律關係，請求被告丁○○給付如主文所示之款項及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
四、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告丁○○給付如主文所示之款項及法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院以上論斷無涉或無違，不予贅述。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十八日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月二十二日
法院書記官劉曉玲