裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上易字第33號民事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上易字第33號上訴人丙○○○訴訟代理人 楊盤江 律師被上訴人正鎘工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭植元 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國九十九年四月九日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十八年度勞訴字第一００號），提起上訴，本院於九十九年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊自民國七十六年二月六日起，受僱於被上訴人，至九十
八年三月三十一日止，工作年資達二十二年一月又二十六日，且年齡已滿五十五歲，符合勞動基準法（下稱勞基法）第五十三條第一款所定退休條件。伊於九十八年四月一日向被上訴人申請退休，被上訴人竟拒依勞基法規定給付退休金。
㈡依勞基法第五十五條第一項第一款規定，伊年資計算退休
金之基數為三十七．五，復因九十七年十月後，因有無薪休假之情形，平均工資之計算，應以九十七年九月往前計算六個月內之平均工資，則自九十七年四月起至同年九月之薪資，含薪資單所列每日津貼四十元及點心費三十元，每月之平均工資，應以新臺幣（下同）四萬六千五百七十四元計算。
㈢如不將無薪休假期間之薪資，於計算平均工資時扣除，將
不啻任令不肖雇主，藉無薪休假降低平均工資，侵害勞工退休金之請領，顯與誠信原則有違。是被上訴人應給付伊退休金一百七十四萬六千五百二十五元，除原審已判決確定之八十萬四千六百元本息外，被上訴人應再給付伊九十四萬一千九百二十五元等情。爰求為命被上訴人如數給付，及加計自九十八年四月二日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於申請退休前仍正常就職，縱伊業務量縮減，仍不
得謂伊有不能繼續事業之情形。上訴人自受僱日起，即約定按日計薪，每月薪資並非固定，每月工作日數視業務量調整，故無所謂伊強迫上訴人放無薪假之問題。再依內部聯絡單貳、內容之第五點：「熱處理依排班的工作日上班」之記載，更可證明上訴人係依工作量排定工作日，非每月有固定之工作日數，性質與其他有固定工作日之工作項目不同，自無所謂放無薪假之問題。
㈡依勞基法規定，平均工資應以退休日當日前六個月實際所
得工資總額計算。上訴人主張之計算方式，既未另經兩造合意，即應依法計算，否則，顯非適法等語，資為抗辯。
三、原審將上訴人之請求逾八十萬四千六百元本息部分駁回，上訴人就其敗訴部分聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人九十四萬一千
九百二十五元，及自九十八年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自七十六年二月六日起，受僱於被上訴人，至九十
八年三月三十一日止，工作年資達二十二年一月又二十六日，且年齡已滿五十五歲，符合勞基法第五十三條第一款所定退休條件。
㈡上訴人於九十八年四月一日，向被上訴人申請辦理退休，
依勞基法第五十五條第一項第一款規定，上訴人年資計算退休金之基數為三十七．五，兩造曾於九十八年四月二日勞資協調而不成立。
㈢九十七年十月起，被上訴人有業務量縮減，致上訴人上班日數減少之情形。
㈣上訴人之薪資給付方式為按日計薪，每日薪水為一千三百
三十元（即基本底薪加上職務津貼的總額），屬經常性之給付。關於薪資單內所列的每日公休及節日津貼各四百七十元，屬恩給性的給付。
㈤薪資單上面所列的津貼每日四十元，為值大夜班所發給的
點心費，津貼每日三十元，是值中班所發的點心費，均屬於薪資。
五、得心證之理由：㈠按「①依勞基法施行細則第七條規定，勞工工作開始及終
止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定。雇主如認有暫時減少工作日數，且減少之工作日為不支薪之休息日以因應業務緊縮之必要者，應與勞工重新協商合致後變更之；不得逕自排定無薪休假。②復依勞基法第二十二條第二項規定，工資應全額直接給付勞工。雇主為因應業務減縮，固得與勞工協商排定無薪休假，惟未與勞工重行協商合致前，雇主自應依原約定之工作時間、工資履行約定。另未約定每月最低工作日數之按日計酬勞工，於檢視雇主有無實施無薪休假時，以雇主受景氣因素影響致工作需求降低期間與工作需求降低前之相當期間作比較為宜。③再依勞基法第二條第四款規定：平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。雇主如為因應業務減縮，經與勞工協商縮短工作日數，且縮短之工作日數為不支薪之休息日，其不支薪之休息期間，如無涉及勞動契約之變更，且非屬常態之工作情形，則上開期間（日數）應予扣除，不列入平均工資計算期間；扣除期間（日數）應另向前推計」，有行政院勞工委員會（下稱勞委會）九十九年二月九日勞動二字第０九九０００三七四二號函附卷可稽（原審卷第一四四、一四五頁）。是所謂無薪休假，乃指雇主因應業務減縮，雙方協議縮短工作日數，於縮短工作日數期間，約定不支給勞工薪水，倘若勞雇雙方，於訂約之初即約定按日計薪，工作之有無完全依照雇主之指派，每月更無最低工作日數之限制，則雇主因應業務減縮而減少勞工工作日數，乃依據雙方契約約定之當然結果，與上開所示之無薪休假之定義，尚屬有別。經查：
①上訴人之薪資給付方式為按日計薪，每日薪資為一千三
百三十元，為兩造所不加爭執，稽諸上訴人自陳其於退休前，兩造並無另外達成無薪休假之協議，亦未約定每月最低工作日數，完全按照雇主指派工作，雇主有指派就有工作、雇主未指派即無工作等語（原審卷第一五八頁）。足見兩造係約定按日計薪之性質，完全由被上訴人依照其需要來指派工作，則被上訴人因景氣低迷而減少指派上訴人工作機會，乃契約約定之當然結果，與上開無薪休假之定義，尚屬有間，不言可喻。
②被上訴人之內部聯絡單，其上固有公告自九十七年十月
之一、三、八、十五、二十二、二十五及二十九日，有實施無薪休假之情形，惟依卷附考勤表所示，當月之一、八、二十九日，上訴人均有上班之紀錄（原審卷第八九頁），此亦為上訴人所不加爭執，稽諸證人即被上訴人離職員工乙○○證稱：熱處理業務由其負責，要看別人有有產量出來才能作，時間點與公司公布工作日不一樣等語（本院卷第四八頁），足見被上訴人並未有無薪休假之情形，其抗辯稱當時係曲解無薪休假之情形乙節，尚可採信。是被上訴人既與其勞工約定按日計薪，則其將不工作日數列出並公告，與其按日計薪之約定並無違背，自難與前揭所述之無薪休假之定義相繩，不待多論。
㈡次按平均工資，乃謂計算事由發生之當日前六個月內所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第二條第四款定有明文。被上訴人既無實施無薪休假之情形，本件自無將實施無薪休假期間（日數）扣除，不列入平均工資計算期間，及扣除期間（日數）應另向前推計之適用可言。則上訴人主張被上訴人自九十七年十月後，因有無薪休假之情形，應以九十七年九月往前計算六個月內之平均工資四萬六千五百七十四元，並請求被上訴人應再給付九十四萬一千九百二十五元之退休金，自有未合。㈢綜上所述，上訴人主張被上訴人有無薪休假之情形，並請
求被上訴人應再給付退休金九十四萬一千九百二十五元，及自九十八年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年8月17日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國99年8月18日
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