裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第455號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林文凱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1932號，中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分暨執行刑均撤銷。
甲○○犯如附表所示之各罪，各宣告如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年。扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話之SIM卡共貳張及扣案現金新臺幣參佰元均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命營利之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與 游云瑄 之門號0000000000號行動電話聯絡，分別於附表所示之時間、地點，以每包新臺幣（下同）300元之價格，各販售K他命1包（確切重量不詳）予游云瑄共4次。嗣於98年4月10日下午3時20分許，為警在臺北縣三重市○○路○○號前查獲，並扣得第三級毒品K他命30包（合計驗餘毛重31.67公克，合計驗餘淨重約26.53公克）、門號0000000000號、0000000000號行動電話之SIM卡共2張及現金300元。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審理時均
自白上揭販賣第三級毒品K他命之犯行不諱（見98年度偵字第11012號卷第25頁、第26頁、第69頁、第74頁、本院卷第59頁背面），核與證人游云瑄於偵查中證述：伊之前有向被告買過K他命，每次交易金額是300元，是1小包，伊都是用門號0000000000號行動電話與被告聯絡買K他命，其中3次是在查獲地點之網咖前，1次是在溪尾街等語（見上揭偵卷第73頁、第74頁）；於原審審理時證稱：98年4月10日中午有與被告聯絡拿K他命，包含98年4月10日中午及同日下午被警查獲那次（按：此次犯行經原審判決無罪確定），總共向被告拿過5次K他命等語相符（見原審卷㈡第73頁），並有證人游云瑄使用之門號0000000000號行動電話及被告使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯資料各在卷可稽，復有被告販售K他命予證人游云瑄所得之價金300元、供本件聯絡販售K他命事宜使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之SIM卡2張扣案可佐。又被告於偵查中、原審羈押訊問時及原審審理時，均坦承其有賺取游云瑄利潤（見上揭偵卷第69頁，聲羈字第211號卷第4頁，原審卷㈡第76頁背面）。被告上揭自白與事實相符，堪以採信。至證人游云瑄於原審審理時雖翻異前詞證稱：伊向被告拿K他命時，被告說不要錢，但伊還是會塞錢給被告，金額約300元左右，伊總共兩次塞錢給被告云云（見原審卷㈡第71頁背面），顯係故為迴護被告之詞，不足採信。本件事證明確，被告4次販賣第三級毒品之犯行均堪認定。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公
布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
」修正後之規定，得併科之罰金已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。本件被告販賣第三級毒品之犯行，應適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告4次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中及審判中均自白犯行（見上揭偵卷第卷第69頁、第74頁、本院卷第59頁背面），應依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未及審酌被告
於偵查及本院審判中自白犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，自有未合，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑牟利，竟意圖營利而販賣毒品予他人，危害國民健康。所販賣毒品之數量不多、所得財物亦不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院92年台上字第6913號判決意旨參照）。扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各1張，乃被告所有供聯絡販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。扣案之300元係被告販賣第三級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之900元係被告販賣第三級毒品所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第三級毒品K他命30包（合計驗餘毛重31.67公克，合計驗餘淨重約26.53公克），係被告於被查獲前2日即98年4月8日向「阿偉」購入欲供己施用等情，業據被告供明在卷（見上揭偵卷第25頁、原審卷㈡第76頁背面），而被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈K他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司98年4月22日濫用藥物檢驗報告附卷足稽，被告謂扣案之K他命係欲供己施用一情，非不可採。是扣案之K他命與本案被告販賣毒品之犯行無關，爰不併予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國99年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬─────┬───┬───┬───┬──────────┐│編號│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣毒│販賣價│罪名│宣告刑│││對象│││品種類│格│││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│⒈│游云瑄│98年3月│臺北縣三重│K他命│300元│販賣第│處有期徒刑貳月陸月，││││至98年4│市之網咖店│││三級毒│扣案門號0000000000號││││月9日間││││品│、0000000000號行動電││││某日│││││話之SIM卡共貳張均沒│││││││││收，犯罪所得新臺幣參│││││││││佰元沒收之，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│⒉│游云瑄│同上│同上│K他命│300元│同上│處有期徒刑貳年陸月，│││││││││扣案門號0000000000號│││││││││、0000000000號行動電│││││││││話之SIM卡共貳張均沒│││││││││收，犯罪所得新臺幣參│││││││││佰元沒收之，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│⒊│游云瑄│同上│同上│K他命│300元│同上│處有期徒刑貳年陸月，│││││││││扣案門號0000000000號│││││││││、0000000000號之SIM│││││││││卡共貳張均沒收，犯罪│││││││││所得新臺幣參佰元沒收│││││││││之，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產抵償│││││││││之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│⒋│游云瑄│98年4月1│被告臺北縣│K他命│300元│同上│處有期徒刑貳年陸月，││││0日下午1│三重市溪尾││││扣案門號0000000000號││││時許│街108巷71││││之SIM卡壹張及扣案現│││││號2樓住處││││金新臺幣參佰元均沒收│││││樓下││││。│└──┴───┴────┴─────┴───┴───┴───┴──────────┘