裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國110年07月13日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1191號上訴人即被告 張俊益 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告BHAVJOT選任辯護人 林漢青 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第180號中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35793、35794號、110年度偵字第2712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○攜帶兇器強盜（含罪刑及沒收）暨
甲○○之應執行刑、刑之執行完畢或赦免後驅逐出境部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年參月。
扣案如附表編號4所示之物沒收。
㈡甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表編號10所示之物沒收。
其餘即甲○○傷害部分，上訴駁回。
甲○○撤銷改判及上訴駁回所處之徒刑，應執行有期徒刑捌
年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、丁○○與甲○○（印度籍，原申請以商務活動名義獲准入境，迄於民國107年12月27日居留期限已屆滿，本案行為時為非法居留）於網路社交媒體「臉書」上結識為朋友，丁○○因知悉甲○○缺錢花用，遂持其所有如附表編號4所示之手機，與甲○○所有如附表編號10之手機聯繫，丁○○並提議以非法方式強取他人財物，而共同基於意圖為自己不法所有而強盜之犯意聯絡，於民國109年11月27日下午某時，由丁○○持附表編號4所示之手機上網至某網路論壇之廣告訊息中，與乙○○○○○○（俄羅斯籍，已於109年12月29日出境）之女子佯裝接洽性交易，並約定在址設臺中市○區○○○○街000號之「○○○汽車旅館」見面，繼而於同日下午4時9分許，丁○○騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車搭載甲○○前往上開汽車旅館，由甲○○攜帶不詳人所有、客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅而可供兇器使用之刀子1支（未據扣案），進入該汽車旅館，丁○○則在外把風，並約定與甲○○所持用如附表編號10之手機聯繫得手後之接應地點。俟甲○○進入705號房間後，旋持上開刀子抵住乙○○○○○○之脖子，並以英文恫稱：「givememoney」等語，喝令乙○○○○○○交出身上財物，以此強暴方式使乙○○○○○○心生畏懼至使不能抗拒，任由甲○○強行取走其手中之IPhone廠牌手機1支（已發還乙○○○○○○）。
二、俟經甲○○得手後亟欲離開而逃至房門外之樓梯處，遭乙○○○○○○追出並出手阻攔其離去，詎甲○○主觀上可預見所持上開刀子之刀刃鋒利，若持刀與他人發生激烈拉扯，將使該刀子揮刺他人身體而導致對方受傷，竟另行起意而基於傷害之不確定故意，在該705號房門外之樓梯處，手持上開刀子與乙○○○○○○拉扯，致刀子刺及乙○○○
○○○臉部，使乙○○○○○○受有右顏面部穿刺傷2處（各2.5公分，其中1處穿透入口腔）、左上肢擦傷等傷害，甲○○乃趁隙逃出上開汽車旅館，並持附表編號10之手機與丁○○之附表編號4之手機聯繫會合後，搭乘由丁○○騎乘之機車迅速駛離現場，甲○○並於翌日（11月28日）凌晨0時至1時許，將強盜所得之手機1支交予丁○○設法變賣銷贓。
三、嗣經員警接獲報案後到場處理，並循線調閱監視器影像追查，先於109年11月28日上午11時許，在丁○○位於臺中市○○區○○路000巷00號住處前查獲丁○○，並扣得其犯案時所穿戴如附表編號1至3所示之安全帽1頂、外套1件及短褲1件；又於同日下午2時40分許，在臺中市○區○○街000號6樓602室之甲○○
居所，扣得甲○○犯案時所穿戴如附表編號6至9所示上衣1件、長褲1件、鞋子1雙、安全帽1頂及甲○○所有、供其與丁○○聯繫作案如附表編號10所示之手機1支（扣案如附表編號11之刀子非供本案所用）；再於同日下午5時26分許，由丁○○帶同警方返回其前揭住處，起獲強盜所得之手機1支（已發還乙○○○○○○），且扣得丁○○所有、供其與甲○○聯繫作案事宜之如附表編號4所示之手機1支，始查悉上情。
四、案經乙○○○○○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○及其等辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第167-171頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定上開犯罪事實之證據、理由及論罪之說明：
一、訊據被告丁○○對於上開攜帶兇器強盜之犯行，於警詢、偵查及原審均自白不諱，於本院審理時亦為認罪之陳述，其辯護人則陳稱：共犯甲○○攜帶刀子進入汽車旅館，究竟欲以何種方式犯案，其行為態樣是否確在雙方之犯意聯絡範圍內而令丁○○該當共同攜帶兇器強盜之罪責，非無疑義等語為被告丁○○辯護；訊之被告甲○○於本院則辯稱：本件是丁○○提議有此賺錢的機會邀我一起犯案，當天我是拿鑰匙不小心劃到告訴人臉部，並非故意傷害告訴人，也沒有攜帶刀子進入汽車旅館云云，其辯護人則以：被告甲○○取得財物後，因遭告訴人攔阻其離去，2人遂在房外樓梯間發生肢體拉扯，該處燈光昏暗，被告甲○○並非針對告訴人之身體特定部位刻意攻擊，僅為擺脫告訴人方於拉扯間不慎致告訴人受傷，且由本件犯罪計畫之主觀目的、事發經過與案發地點以觀，被告甲○○並無臨時起意另為傷害犯行，其不慎傷及告訴人臉部之事實應為整體強盜行為之一部，不應另論處傷害罪責等語為被告甲○○辯護。然查：
㈠被告2人所為犯罪事實一之攜帶兇器強盜等情，業據被告丁○○
於警詢、偵查、原審及本院審理時、被告甲○○於偵查及原審審理時均坦承不諱（見他卷第14-16、20-22頁、偵35793卷第41-43頁、偵35794卷第218-220頁、原審卷第222、225頁、本院卷第178頁），並經證人即告訴人乙○○○○○○
（下稱告訴人）於警詢及偵查中證述綦詳（見他卷第43-47頁、偵35794卷第227-228頁），又證人即「○○○汽車旅館」櫃檯人員洪○○於警詢中證稱：被告甲○○於案發當日有進入705號房，不久告訴人即前來至櫃檯報案說被刀子劃傷，且臉部流很多血等語明確（見他卷第61-65頁），且有告訴人指認被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、案發之汽車旅館房間照片及監視器錄影畫面（含附近路口）翻拍照片、搜索現場照片、告訴人領回手機之贓物認領保管單、被告2人間以手機內通訊軟體「Messenger」謀議及聯繫犯案細節之訊息內容截圖（含中文翻譯）翻拍照片、被告丁○○所騎乘車牌號碼000-000號機車之詳細資料報表、臺中市政府警察局第二分局偵辦丁○○強盜案偵查報告、臺中市第二分局永興派出所110報案紀錄單附卷可參（見他卷第49-53、83-89、91、93-101、105-111、113、115、122-165、177、195-199、231-232、307-311頁），此外，復有如附表所示之物品扣案可佐（對應附表編號之照片見原審卷第131至137頁）。
㈡按所謂「犯強盜罪」，其行為包含強制之手段行為與取走之
目的行為，且兩者間應具有嚴密的結合關係（因果關係），而強制行為，則包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。具體而言，此部分之強制行為強度，應依通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，予以客觀判斷，倘認依一般人在同一情況下，被害人之意思自由因此受到壓抑，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，應即認已合於至使不能抗拒之要件，即屬強盜犯行，至於被害人實際上有無抗拒行為，於本罪之成立不生影響（最高法院109年度台上字第3952號判決意旨參照）。茲查：
⒈證人即告訴人於警詢、偵查中證稱：案發當時我在「○○○汽車
旅館」705號房內，被告甲○○進來後，左手拿著1把小刀抵住我的脖子，刀子離我臉很近，刀身約4至5公分長，並用英文對我說「givememoney」，接著便直接搶走我手上的手機，我當時嚇到不敢反抗等語明確（見他卷第37-47頁、偵卷第227-228頁），參酌被告甲○○所攜帶持用之刀具，雖未扣案，惟該把作案刀子並非警方在被告甲○○居所扣案之刀子等情，業據證人即告訴人於警詢證稱：犯案之刀子比扣案的刀刃較寬、較短等語（見偵2712卷第95-96頁），核與被告丁○○於本院所供：甲○○所持之刀子係匕首型，比扣案刀子短等語大致相符（見本院卷第58頁）；參酌告訴人臉部因遭該刀揮刺所生傷勢有2處，其中1處甚且由臉頰穿透入口腔內，亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書附卷可參（見他卷第117至119頁），足認該刀之刀刃鋒利，客觀上自具有危險性，足對人之生命、身體之安全構成威脅，而可供兇器使用無疑。復衡諸告訴人為手無寸鐵之外籍女性，與正值青壯、手持刀具利器之被告甲○○同在該房內之狹小空間，又面臨遭被告甲○○持刀抵住脖子喝令交出財物之突發狀況，則任何人處於該情形下，身心必處於極度驚恐之狀態，是依本案之犯罪歷程、場所、行為強度等具體事實予以客觀判斷，告訴人之意思決定自由已達至使不能抗拒之程度，要屬無疑。
⒉至被告丁○○之辯護意旨另以：丁○○僅係在外把風，對於甲○○
欲以何種方式對告訴人實施非法攫取財物行為並無所悉，則共犯甲○○所為上開攜帶兇器強盜之手段，恐不在丁○○之犯意聯絡範圍內云云（見本院卷第185頁）。惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。被告丁○○始終坦承知悉甲○○有攜帶刀子進入上開汽車旅館內，且其等謀議之內容即在「搶」女子之財物等語不諱（見他卷第15頁、偵35793卷第42頁、聲羈卷第21頁、本院卷第176頁），衡諸一般刑事犯罪行為人於口語所稱之「搶」意涵，通常意指以非法之強制力手段攫取他人財物，至於客觀上該當何種罪名之構成要件，自應視個案情節而定。基此，被告丁○○既知悉被告甲○○攜帶前揭刀子進入汽車旅館房間遂行犯罪計畫，則其對於被告甲○○
將持刀子對告訴人施加不法腕力至使不能抗拒而強取財物之犯罪結果，顯在雙方就犯罪手段默示合致之犯意聯絡範圍內，否則被告丁○○豈有未當場阻止甲○○持刀進入該處之理，足見被告丁○○於本院審理推稱：我想甲○○攜帶刀子進去是為了防身，是我自己臆測的云云（見本院卷第183頁），顯屬避重就輕之詞，要無可採，其辯護意旨此部分所指，亦無從對被告丁○○為有利之認定。
㈢再關於犯罪事實二所示被告甲○○於上開強盜犯行得手後
，又與告訴人在該房外之樓梯間發生肢體拉扯，致告訴人受有右顏面部穿刺傷2道各2.5公分，其中1處穿透入口腔，及左上肢擦傷等傷害乙情，亦據證人即告訴人於警詢及偵查中證稱甚詳（見他卷第43-47頁、偵35794卷第227-229頁），並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、告訴人臉部傷情之照片附卷可參（見他卷第117-119、121頁）。
㈣被告甲○○於本院審理時否認有持刀傷及告訴人之情事，
辯稱：我是拿鑰匙不慎劃傷告訴人云云。然被告甲○○就其確有攜帶刀子進入該汽車旅館，持刀架住告訴人脖子喝令對方交出財物，嗣於離開時則持刀傷及告訴人等情，迭於偵查及原審均坦承在卷（見偵35794卷第219頁、原審聲羈卷第46頁、原審卷第223頁），參酌告訴人臉部係受2處穿刺傷，其中1處甚且由臉頰穿透入口腔，均需縫合處置，且使告訴人右臉頰外觀嚴重腫脹（參前揭卷附告訴人傷情照片），該傷勢顯非一般鑰匙揮劃可致，被告甲○○於本院翻異前詞，空言辯稱僅持鑰匙不慎劃傷告訴人云云，要無可採。另辯護意旨則以：被告甲○○係為擺脫告訴人攔阻其離去，始與告訴人發生拉扯，被告並未刻意針對告訴人之身體部位加以攻擊，而由本件犯罪計畫之主觀目的、事發經過與案發地點以觀，其顯無臨時起意另為傷害犯行之動機，其不慎傷害告訴人臉部之舉，應視為整體強盜行為之一部，不另論處傷害罪責云云。惟實行強盜罪之強暴行為過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然如強盜犯行業已完成，行為人又因他故而傷害被害人之身體，自應另負傷害罪責無疑。本件被告甲○○於上開汽車旅館705號房內，業已強取告訴人之手機得手且已離開房間，斯時其強盜犯行即屬既遂，嗣係因告訴人阻擋其離去，雙方始在房間外之樓梯處又發生拉扯，過程中被告甲○○持刀揮刺而傷及告訴人臉部等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查中證稱明確（見他卷第39頁、偵35794卷第227-228頁），足見被告持刀與告訴人拉扯揮刺等舉動，顯已非強盜行為本身之強暴手段，復參酌告訴人所受右顏面部穿刺傷2道各2.5公分，其中1處穿透入口腔等傷勢，亦與一般強盜過程中常見偶然伴隨所生之輕微傷害有異，自應認係被告甲○○於強盜行為既遂後，為求擺脫告訴人阻撓其離去，乃臨時起意另行基於傷害之不確定故意（詳下述㈤），始持刀與告訴人拉扯所致，顯非強盜取財犯行所實施強暴手段之當然結果，辯護意旨此部分所指，尚無可採。
㈤復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不
違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。而刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。經查，被告甲○○於偵查、原審審理中已供承：我要下樓梯之際，告訴人抓住我手腕，我持刀攻擊對方目的是要她將我的手放開等語在卷（見偵25794卷第219頁、原審卷第37、223頁），而證人即告訴人於偵查中證稱：被告甲○○拿走我手機後要離開，我就拉他衣服，他手持刀子攻擊我的臉等語綦詳（見偵35794卷第228頁），足見被告斯時因遭告訴人阻擋，為圖順利逃離現場，而在拉扯過程中持刀朝告訴人揮擊，然其所持之刀子為銳利之器物，倘與他人拉扯或以手部揮舞之過程，必有發生該刀子傷及他人身體之高度可能性，而被告甲○○
為具有相當智識及社會經驗之成年人，對於上情於主觀上自應有所預見，仍不顧後果執意為之，足見對於持刀傷及告訴人之行為顯未違反其本意，其主觀上具有傷害之不確定故意，亦甚明確，被告甲○○空言辯稱：我是不慎傷害告訴人云云，委無可採。
㈥綜上調查結果，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應分別依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對
人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須犯案時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要業如上述（詳理由貳之一、㈡⒉）。又強盜罪，係以強暴、脅迫等手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為其構成要件，且關於施用強暴、脅迫手段所生之威嚇程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，而客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準亦如上述（詳理由貳之
一、㈡首揭說明）。而所稱之「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內。查被告甲○○攜帶持之犯案之刀子，雖未據扣案，惟該刀係刀刃鋒利之金屬製品，參酌告訴人嗣後阻止被告甲○○離開時，遭被告甲○○持刀拉扯揮刺，致臉部受有上開穿刺傷，益見被告甲○○所攜帶之刀子要屬兇器無訛，是被告甲○○持刀抵住告訴人脖子要求交出錢財，客觀上已足壓抑告訴人之意思自由達至使不能抗拒之程度，故核被告丁○○、甲○○就犯罪事實一所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款之加重情形，應依刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪論處；被告甲○○就犯罪事實二所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丁○○、甲○○，就上開犯罪事實一之攜帶兇器強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告丁○○前於107年間，因犯公共危險案件，經原審法院豐原
簡易庭以107年度豐交簡字第344號判決有期徒刑2月確定，甫於109年2月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查本案被告丁○○於前揭刑之執行完畢未滿1年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，有再受較重矯治之必要，爰予加重其刑。
㈢再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告丁○○、甲○○均正值壯年，有健全之勞動能力，不思以正當途徑獲取生活所需，僅因被告甲○○缺錢花用，竟由被告丁○○提議佯裝性交易為誘餌與告訴人相約見面，並推由被告甲○○在汽車旅館房間內，持刀強盜告訴人之手機，其2人價值觀念偏差，所犯對社會治安之影響程度非微，是衡諸本案當時犯案之情境，實無情堪憫恕之特殊原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，揆諸前揭說明，尚無依刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，附此敘明。
參、本院一部撤銷原判決並自為科刑審酌及沒收（含不予沒收）之說明：
一、原審以被告丁○○、甲○○所犯共同攜帶兇器強盜部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告丁○○、甲○○
各持其等所有、各如附表編號4、10所示之扣案手機，相互聯繫犯罪謀議及逃亡接應事宜，上開手機自屬供犯罪所用之物，原審雖依刑法第38條第2項規定分別諭知沒收，然原判決犯罪事實欄並無任何關於上開手機如何供作犯罪使用之記載，就沒收諭知所憑事實認定之基礎，顯有疏漏；⑵刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，輕重得宜。本件強盜犯行係由被告丁○○提議謀劃，並負責與告訴人佯裝接洽性交易事宜，再推由被告甲○○下手實行，被告丁○○則在附近把風接應，其2人之參與程度相當，且被告丁○○之前科紀錄構成累犯，原審經裁量對其依累犯規定加重刑責後，仍量處與被告甲○○相同之刑度，容有失衡；⑶刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款量刑因子，依個案情節以為科刑輕重之標準。綜依本案強盜情節及強盜所得財物以觀，相較於實施極其惡劣之暴行或對告訴人財物洗劫一空等類似案例情節以觀，被告2人之惡性尚非至罪無可逭之情，況關於攜帶兇器情節已涵攝於罪名之加重條件而課以較高之法定刑度，而告訴人因被告甲○○急於逃離現場時遭其持刀揮刺成傷部分，亦於被告甲○○另犯傷害罪責部分予以論處不得再予重覆評價，則原判決對被告丁○○、甲○○各量處有期徒刑7年8月，不無偏重之虞，亦有未當；⑷再者，關於被告丁○○於案發後給付被告甲○○之新臺幣（下同）250元，僅係被告丁○○基於情誼給付甲○○之生活救急費用，並非預付犯罪所得分贓之意乙情，業據被告丁○○於本院審理中供稱在卷（詳後述），難認該250元係屬被告甲○○之犯罪所得，原判決仍對被告甲○○宣告沒收並追徵價額，自有違誤。被告丁○○、甲○○上訴意旨所認量刑過重部分，即非全無理由，且原判決亦有前開可議之處，自應由本院將被告2人攜帶兇器強盜部分予以撤銷改判，而被告甲○○攜帶兇器強盜部分既經本院撤銷，原判決對其所定之應執行刑暨宣告刑之執行完畢或赦免後驅逐出境部分，亦失所依附，應由本院併予撤銷之。
二、爰審酌被告丁○○、甲○○均正值壯年，不思正當途徑憑藉勞力獲取生活所需，竟佯以性交易為由，在汽車旅館之密閉空間內，持刀對告訴人強盜財物，除侵害告訴人之財產法益外，亦使告訴人身心承受相當程度之恐懼，對社會治安亦有危害，強盜所得為手機1支，並考量被告丁○○係提議謀畫犯罪且到場參與把風接應，被告甲○○則為實際下手強盜之人，兩人分工輕重大致相當；兼衡其等犯罪動機僅係缺錢花用、並未施以極兇殘之犯罪手段，暨被告丁○○於原審審理中自 陳國中 畢業、羈押前在工地工作、日薪1,700元、未婚、育有1名7歲未成年子女、整體經濟狀況勉持；被告甲○○陳稱高中畢業、羈押前從事建築工地工作、日薪約1,100元、已婚、整體經濟狀況因疫情關係不佳等語（見原審卷第224頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文之㈠、㈡所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號4、10所示之手機2支，各係被告丁○○、甲○○
所有，且均供其等就本案強盜犯行聯繫謀議及逃亡接應事宜所用等情，業據被告丁○○、甲○○於本院審理中供承在卷（見本院卷第172頁），應依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告2人所犯攜帶兇器強盜罪刑項下，各予宣告沒收。至被告甲○○攜帶實施加重強盜犯行之刀子，未據扣案，被告甲○○於警詢、偵查中曾供稱：該刀子為被告丁○○所提供云云，然為被告丁○○堅詞否認；被告甲○○於原審又供稱：該刀子是我越南室友給我的云云（見原審卷第222頁），其於本院又否認有攜帶刀子前往犯案，堪認該把刀子之所有人不明，尚非合於刑法第38條第2項要件，自不得宣告沒收、追徵價額。
㈡其餘扣案部分：⑴附表編號1至3、6至9所示之安全帽、外衣、
鞋子等物，雖係被告丁○○、甲○○所有，然僅為其2人為強盜犯行時所穿戴之衣物，外觀上並無特別為掩飾身分所用，難謂與被告2人所為加重強盜犯行有直接關連；⑵附表編號5所示之手機為被告丁○○女友所有，且未供本案聯繫所用，業據被告丁○○於原審及本院審理中陳明在卷（見原審卷第159頁、本院卷第172頁）；⑶附表編號11所示之刀子，業據被告甲○○於本院審理時供稱：該刀子是同住室友切水果所用（見本院卷第172頁），證人即告訴人於警詢中亦證稱：
扣案刀子並非被告甲○○犯案所用等語明確（見偵2712卷第95-96頁），且非違禁物，故上述⑴、⑵、⑶所示之扣案物品，均不予宣告沒收。
㈢被告丁○○、甲○○強盜所得之IPhone牌手機，已返還予告
訴人，有贓物認領保管單在卷可查（見他卷第113頁），堪認該犯罪所得已合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收。至被告丁○○雖曾於犯後給付被告甲○○現金250元，然被告丁○○於本院供稱：案發後我先載甲○○回去他住的地方，我也回家休息，到了凌晨0時至1時許，甲○○來我家，把強盜所得之手機交給我，又表示他沒錢吃飯，我就給他250元，算是送他，手機要等我處理掉（指變賣）才會分錢給他等語明確（見本院卷第181頁），是依有利被告甲○○之認定，該250元應係被告丁○○基於情誼資助其生活花費之款項，自非犯罪所得，不得予以宣告沒收及追徵價額，附此敘明。
肆、本院一部駁回上訴之說明：
一、原審以被告甲○○所犯傷害部分，事證明確，因而適用刑法第277條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告甲○○於強盜財物後，為順利逃脫現場，即率爾持刀揮舞，致告訴人受有前開傷害，傷勢非輕，犯後亦未與告訴人和解，及其前揭犯罪動機、目的、手段及被告甲○○於原審自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況（見原審卷第224頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明扣案刀子並非被告甲○○於犯案時所持用，而不予宣告沒收，經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，不予沒收之說明亦於法相合。
二、被告甲○○提起上訴，上訴意旨翻異前詞，否認有持刀傷害告訴人之情，其所執持鑰匙不慎劃傷告訴人之辯解、辯護意旨所執傷害部分應視為整體強盜犯行之一部而不得另予論罪等情詞，均為本院所不採業經詳述如上，其上訴為無理由，此部分上訴應予駁回。
伍、茲就被告甲○○經本院撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，定其應執行有期徒刑捌年。
陸、末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告甲○○
係印度籍，為外國人，其在我國境內犯上開加重強盜及傷害罪，受有期徒刑以上刑之宣告，茲審酌被告甲○○原申請以商務活動名義獲准入境，迄於107年12月27日居留期限已屆滿，此有外人入出境資料檢視在卷可參（見他卷第181頁），與我國並無其他親屬或生活之聯繫，又非法居留期間猶不知恪遵我國法律，且侵害者之對象為外籍女子，對我國治安狀況之國際形象亦有負面影響，爰依刑法第95條規定，併諭知被告甲○○於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條、第47條第1項、第51條第5款、第95條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年7月13日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國110年7月13日附表：
編號物品名稱所有人數量1安全帽丁○○1頂2外套丁○○1件3短褲丁○○1件4SAMSUNG牌金色手機丁○○1支5IPHONE牌金色手機丁○○之女友1支6上衣甲○○1件7長褲甲○○1件8鞋子甲○○1雙9安全帽甲○○1頂10OPPO牌黑色手機甲○○1支11刀械不詳1支附錄本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第3款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。