裁判字號：最高法院101年台非字第349號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三四九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊勝翰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年十二月二十八日第一審確定判決（一○○年度訴字第一四一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一三○三號、移送併辦案號：一○○年度偵字第二七二八九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三七八條定有明文。又刑法第四七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決可參照。二、查本件被告楊勝翰前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第八○四五號、九十七年度簡字第一三一八號分別判處有期徒刑四月，又因同一案由，分別被同一法院以九十七年度訴字第一二三二號判處有期徒刑八月、五月，四罪接續執行，於九十八年十月十六日縮刑期滿執行完畢；但查上開九十七年度訴字第一二三二號案件，與其他案件（案號詳見台灣板橋地方法院一○一年度聲字第二四九三號裁定附表）符合定應執行刑，乃由台灣板橋地方法院於一○一年六月四日以一○一年度聲字第二四九三號裁定，定應執行有期徒刑十九年六月確定，現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中等情，有上開裁判及被告前案紀錄表在卷（見原審卷第八頁）可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行違反毒品危害防制條例案之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決即台灣板橋地方法院一○○年度訴字第一四一○號認定被告於九十九年五月十七日凌晨一時許，前往新北市新莊區丹鳳國中前，自「平哥」處取得第二級毒品甲基安非他命七包（驗前淨重二四六．一三公克，驗餘淨重二
四五．九一公克，總純質淨重二三六．五六公克、純度約九七％），旋將上開甲基安非他命放置於其所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車之駕駛座下方，而非法持有之。嗣於同日凌晨二時許，為警查獲，觸犯毒品危害防制條例之罪，依上開說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告因上開九十七年度訴字第一二三二號違反毒品危害防制條例等案件，已於九十八年十月十六日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告所犯之數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行，並於合併計算刑期執行完畢後，法院始就其中之一罪，依檢察官之聲請，與嗣後另經判決確定之他罪定應執行刑時，該罪雖不能認為已執行完畢，惟將該罪已執行之刑期扣除後，如與其餘已經執行完畢各罪之刑期計算，並無影響，亦即在與其餘各罪之刑期計算可以區分之情形下，其餘各罪自仍應認為已執行完畢。本件被告因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第八○四五號、九十七年度簡字第一三一八號分別判處有期徒刑四月，並經該院以九十七年度聲字第二一八五號定執行刑為有期徒刑六月確定（下稱甲案，甲案部分原定刑期為自民國九十七年五月十七日起至同年十一月十四日）；又因同一案由，經同一法院以九十七年度訴字第一二三二號分別判處有期徒刑八月、五月，並定執行刑為有期徒刑一年確定（下稱乙案），上開甲、乙兩案接續執行，於九十八年十月十六日縮刑期滿出監。而被告於乙案判決確定前，與其他案件（案號詳見卷附台灣板橋地方法院一○一年度聲字第二四九三號裁定附表）符合定應執行刑，乃由台灣板橋地方法院於一○一年六月四日以一○一年度聲字第二四九三號定應執行刑有期徒刑十九年六月確定，現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中等情，有上開裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上開乙案部分，雖不能認為已經執行完畢，然上開甲案所定執行刑有期徒刑部分，因與乙案已執行之部分，並無不可區分之情形，則將乙案該部分予以扣除後，仍應認已經執行完畢（即甲案應執行刑有期徒刑六月，其刑期已屆滿，無殘刑待執行）。本件原判決於事實欄已記載被告所犯上開甲案所處徒刑部分執行完畢之情形，則其認定被告於九十九年五月十七日凌晨二時許，為警查獲其持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，係受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯，應依累犯規定加重其刑，即無不合。非常上訴無視上開甲案所處有期徒刑已執行完畢之事實，徒執上開乙案尚未執行完畢一端，任意指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月一日
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