裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1410號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1410號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊勝翰指定辯護人林俊宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1303號）及移送併辦（100年度偵字第27289號），本院判決如下：
主文楊勝翰持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包驗餘淨重共計貳佰肆拾伍點玖壹公克，均沒收銷燬之；盛裝上開毒品之夾鏈袋壹只及外包裝袋柒只均沒收。
事實
一、楊勝翰於民國96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第8045號判決判處有期徒刑4月確定，又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度簡字第1318號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度聲字第2185號裁定定應執行有期徒刑6月確定；又於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院97年度訴字第1232號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院97年度上訴字第3458號判決駁回確定；上開有期徒刑經接續執行而於98年10月16日執行完畢出監。詎其不知悔改，明知甲基安非他命業經我國公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款明定之第二級毒品，不得持有，因真實姓名年籍不詳、綽號「 平哥 」之成年男子（下稱「平哥」）恐其持有之第二級毒品甲基安非他命遭警查扣，遂計畫將毒品暫時寄放於楊勝翰處，旋與楊勝翰相約見面。楊勝翰竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月17日凌晨1時許，依約前往新北市新莊區丹鳳國中前，自「平哥」處取得第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重246.13公克，驗餘淨重245.91公克，總純質淨重236.56公克、純度約97%），旋將上開甲基安非他命放置於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之駕駛座下方，而非法持有之。嗣於同日凌晨2時許，楊勝翰駕駛上開車輛搭載不知情之 蘇泰興 前往新北市○○市○○路○○○號旁巷子找朋友而將車輛停放在巷口，適有新北市政府警察局新莊分局警員 林明城 、 蔡東洲 、 徐子胤 、 陳震浩 在附近執行巡邏勤務，因徐子胤見蘇泰興曾因毒品案件多次遭查獲，而認渠2人形跡可疑，遂駕駛偵防車至巷口攔查楊勝翰及蘇泰興，經楊勝翰同意搜索上開車輛，林明城自車內駕駛座下方取出1紙牛皮紙袋，並詢問楊勝翰內裝何物，楊勝翰在上開警員知悉其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動供出內有第二級毒品甲基安非他命且為其所持有，對於上揭未經發覺之犯罪自首而接受裁判，並由警員扣得該牛皮紙袋內之上開第二級毒品甲基安非他命7包及與本案無關之電子磅秤1臺、手機1支（內含SIM卡），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均經被告楊勝翰及其辯護人對於證據能力部分表示「不爭執」等語（見本院卷第48頁背面），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且作為本件認定被告犯罪事實並無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不諱（見本院100年度訴字第47頁背面、第91頁被面），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片13張在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第47頁背面、第91頁被面）。而扣案被告所持有之白色晶體7包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑定人員拆封檢視內有7小包，淨重246.13公克，外觀均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽編號A3鑑定，鑑定結果為淨重34.92公克，取0.22公克鑑定用罄（按驗餘淨重為245.91公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約97%，依據抽測純度值，推估編號A1至A7均含有甲基安非他命之驗前純質淨重約236.56公克等情，此有內政部警政署刑事警察局99年6月2日刑鑑字第0990069286號鑑定書影本1份在卷可稽（見同上偵卷第66頁），足認被告確持有純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命，其於本院所為之自白核與事實相符，堪信屬實。從而被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命毒品之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、公訴意旨雖認被告取得上開第二級毒品甲基安非他命7包，竟意圖販賣而持有之，應成立毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟訊據被告安於本院準備程序中及審理時堅詞否認有意圖販賣而持有甲基安非他命毒品之行為，並辯稱：扣案之甲基安非他命毒品是「平哥」交給伊，「平哥」說他那邊有狀況所以寄放在伊這裡，過2天會把毒品拿走，並說伊可以拿一點來施用，伊就同意幫「平哥」保管等語。經查：
⒈按持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸
而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能。次按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以「嚴格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第3102號判決意旨參照）。
⒉本件公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品罪，無非係
以扣案之上開第二級毒品甲基安非他命7包、扣押物品目錄表1紙、查獲現場及扣案物品照片13張、內政部警政署刑事警察局99年6月2日刑鑑字第0990069286號鑑定書影本1份等件，為其主要論據。惟本案被告自始堅詞否認有販賣甲基安非他命以營利之意圖，其於警詢、檢察官訊問時均一致供稱：扣案之甲基安非他命7包係「平哥」寄放在伊處，「平哥」並說過2天會取回，扣案的電子磅秤亦係「平哥」一併交予伊等語（見同上偵卷第3頁、第30頁、第31頁），是被告持有扣案之甲基安非他命7包，主觀上是否具販賣之意圖，已非無疑，而電子磅秤1臺固為計量工具，然被告既辯稱係「平哥」將該磅秤連同毒品交予其保管，亦難以扣案物品中有電子磅秤1臺，即表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據。至證人即查獲被告之警員林明城於本院審理時證稱：伊發現毒品後，詢問被告該大量毒品是做何用，被告說是自己買來要施用的，之後在製作警詢筆錄前伊有質疑被告為何要一次買如此大量之毒品來施用，被告在聊天過程中好像有說到要買來賣的，因為他要週轉一些現金，伊另外有一些案件需要錢，聊天過程中並無錄音等語（見同上本院卷第83頁背面、第85頁背面、第86頁背面）。按司法警察官、司法警察訊問被告，應當場制作筆錄，記載對於受訊問人之訊問及其陳述，並應向受命訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤後命其簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第41條、第43條之1分別定有明文。查證人林明城與被告聊天過程之內容，並未錄音、錄影或記載於筆錄內，除與本件卷附警詢筆錄所載相異，更為被告所否認，另參諸證人即為被告制作警詢筆錄之警員蔡東洲就被告有無坦承持有毒品之目的係為販賣，以及證人林明城有無轉告其上開情形各節，均表示時間久遠，不復記憶等語（見同上本院卷第87頁背面至第89頁），是以警員林明城與被告之聊天過程，既未錄音、錄影，亦未製作筆錄，無從檢驗其真實性，且違反上開法定程序，自難憑證人林明城轉述上開傳聞，遽認被告曾自白其持有上開毒品係出於販賣以營利之意圖。至本件扣案之甲基安非他命毒品
7包，經送鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，固如前述，然此至多僅足以證明被告確有持有上開甲基安非他命之事實，至其是否確有為販賣而持有該等毒品之意圖，依前揭說明，仍須有積極之事證以為證明，惟遍觀卷內資料，並無其他人證或物證足資證明被告取得扣案之甲基安非他命後，有轉賣圖利之販賣意圖，或係基於販賣第二級毒品之犯意，而販入前開毒品。在無其他佐證，例如被告在尋找買主，有監聽錄音、證人之指認或有交易帳冊可查，足以證明被告基於販賣之意圖而持有，尚難徒以被告持有甲基安非他命毒品之純質淨重數量達236.59公克，即推測認定被告有販賣之意圖。
⒋從而，檢察官雖援引被告之部分自白、前揭扣案物品、照片
及鑑定書，起訴被告基於意圖販賣第二級毒品之犯意，而持有扣案之甲基安非他命，惟核閱檢察官所提證據所示，均難以佐證被告曾自白上開毒品係出於販賣以營利之意圖而持有，而本件雖查扣前揭毒品，然並無其他證人指證被告有販賣毒品之犯行，亦無何通訊監聽紀錄及交易帳冊紀錄等物以供佐證，另檢察官亦未對被告究係如何持有毒品後而起意販賣毒品，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品與被告起意販賣毒品間，具有何關連性，指出其證明方法。是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。準此，被告之前述犯行既屬不能證明，自難遽為不利被告之認定。另檢察官雖聲請傳喚詢問被告之另一名警員作證以說明被告於制作筆錄前，曾坦承持有上開毒品作為販賣使用云云，惟本件被告於製作警詢筆錄前之供述，既未錄音、錄影，亦未製作筆錄，已如前述，自不能以他人轉述被告自己不利之陳述，而憑此認定被告已有此部分之自白，是核無調查之必要，附此敘明。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟意圖販賣而持有第二級毒品，與持有第二級毒品純質淨重達20公克以上，其持有第二級毒品之基本犯罪事實相同，且就此持有毒品之事實業於本院審理時使被告及其辯護人有為實質答辯、辯護之機會，對其等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢、又被告有前述科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警詢時供稱：伊遇警方臨檢時主動交付扣案之毒品等語（見同上偵卷第2頁背面），證人蘇泰興於警詢時證稱：伊於警方搜索時，見被告主動從駕駛座拿出1個牛皮紙袋交給警方，並告知警員內有毒品甲基安非他命等語（見同上偵卷第5頁背面），再參諸證人林明城於本院審理時證述：伊在盤查時，打開車門就看到1包以牛皮紙袋裝的東西放在駕駛座的底座，伊問被告裡面為何物，被告沒有馬上回答，伊又問被告是否為毒品或違法物品，被告才點頭跟伊說是毒品，伊認為被告既然已經默認，且很配合，所以有往自首的方向去思考，因此在筆錄上記載毒品是被告主動交付；又伊當天是要攔查蘇泰興而不是被告，因為蘇泰興被查獲很多次了，故認為蘇泰興形跡可疑，所以去攔查，但當時不是認為他們車上有什麼東西等語（見同上本院第83頁至第85頁），足認警員林明城在查獲被告持有毒品犯行前，僅為攔查同車之蘇泰興而非被告，且其取出裝有毒品之牛皮紙袋時，亦未能判斷係何人持有及有何物品，嗣經詢問被告，被告即坦承該毒品為其持有，而於有偵查權限之機關發現其持有毒品之犯罪嫌疑前，主動陳述其持有扣案之上開毒品，並於警詢、檢察官訊問時均坦承持有毒品犯行，而自首接受裁判，已合於刑法第62條規定自首之規定，應依法予以減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
㈣、爰審酌被告曾有施用第一級、第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，素行不佳，其於本院審理中雖坦認持有扣案之甲基安非他命，犯後態度尚可，惟其既多次因施用毒品遭判處罪刑確定，當明知毒品對個人身體及社會秩序之危害，竟因受「平哥」所託保管而持有數量達23
6.56公克之甲基安非他命毒品，數量甚巨，如流入市面，將造成國民健康及社會秩序之嚴重危害，且衡酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤、末以，扣案之白色透明晶體7包（含夾鏈袋1只及外包裝袋
7只，此見同上偵卷第20頁背面下方照片），經送驗後，確均含有甲基安非他命成分（驗前淨重246.13公克，取0.22公克鑑定用罄，驗前純質淨重236.56公克，純度約96％），業已認明如前，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案盛裝上開甲基安非他命之夾鏈袋1只、外包裝袋7只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，係被告持有供為本案犯行所用之物，業據其供承在卷（見同上本院卷第82頁），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至盛裝上開毒品之牛皮紙袋1只，並未扣案，且無證據足資證明尚未滅失而現仍存在，為免將來執行困難，故不予宣告沒收；其餘扣案物品，與其所為本案犯行間尚無直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第二十一庭審判長法官張紹省
法官王瑜玲法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃炎煌中華民國101年1月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。