裁判字號：最高法院105年台上字第116號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一一六號上訴人 吳棋新 選任辯護人 吳佩真 律師上訴人 余炳坤 原審辯護人 蕭銘毅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一八五六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第四四四四號、一○三年度偵字第三三二號），提起上訴（余炳坤由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人吳棋新部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處吳棋新販賣第二級毒品累犯七罪各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定吳棋新之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符，依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決已說明第一審判決以吳棋新之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第八至十頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未依上開規定酌減其刑，要有未合，且量刑過重云云，對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，其請求從輕量刑，無從審酌。
貳、上訴人余炳坤部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件余炳坤販賣第二級毒品案件，不服原審判決，於民國一○四年十一月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年一月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官王敏慧法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十八日
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