裁判字號：最高法院98年台上字第2351號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三五一號上訴人甲○○自訴代理人 尤淳郁 律師被告乙○○選任辯護人 陳雅萍 律師上列上訴人因自訴被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十二日第二審判決（九十四年度醫上訴字第一號，自訴案號：台灣基隆地方法院九十二年度自字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人（以下或稱自訴人）甲○○自訴意旨略稱：被告乙○○係財團法人長庚紀念醫院基隆分院（下稱基隆長庚醫院）血液腫瘤科主治醫師，為從事醫療業務之人，被害人即自訴人之母王 趙吟 於民國九十二年三月十五日入院治療腫瘤引起之症狀，於同年四月十五日進行化學治療（以下或稱化療），被告身為主治醫師於其專業領域熟悉且預知化學治療對於病人將會抑制造血機能，導致白血球下降等副作用，竟未預先告知家屬上情，被害人於進行化療後果然白血球持續降低、抵抗力變弱，容易遭到外來細菌感染，被告竟未盡醫師照顧病人之責任，未主動告訴被害人於化療後應戴口罩等保護措施，也未將被害人安排於無菌之隔離病房，甚者放任其他病人 洪雪嬌 、 黃謝福 、 林呂阿里 、 黃麗芬 等人與被害人住在同一病房（洪雪嬌、黃謝福於被害人進行化療前與其同一病房；林呂阿里、黃麗芬係於被害人進行化療後與其同一病房），以致被害人遭到他人細菌感染，於進行化學治療後短短數日內，在體內毫無抵抗力及被告未採取任何保護措施下，飽受他人細菌之侵襲，致被害人肺部感染發炎，演變成敗血症，嗣於同年四月二十八日因休克及呼吸衰竭而死亡。被告於被害人接受化療後未將其送入隔離病房以避免受到他人細菌感染之過失行為，與被害人之死亡間，顯然具有相當因果關係，因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌；另自訴代理人於原審九十五年九月六日審判期日請求變更起訴法條為刑法第二百七十一條第一項之殺人罪云云。惟經審理結果，以上訴人就其自訴被告涉犯業務過失致人於死或殺人罪嫌所為之證明，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之犯行，尚屬不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原審審理時，上訴人遭原審法院剝奪參與證據調查及詢問被告、證人等程序之權利，甚且於上訴人向被告詢以「頭等病房（單人房）是否屬於既有設備？」時，陪席法官竟令被告保持緘默，並要求書記官刪除此部分記載，此與刑事訴訟法第一百六十三條規定之意涵不符，容有違誤。㈡、原審未於審判期日向上訴人提示行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）所為之鑑定書二份及台大醫院感染科主治醫師 張上淳 之醫學見解等證據資料，程序有所違誤。㈢、原判決未採取被告於第一審及原審所供當時被害人白血球降低的情況已達保護隔離之標準，將其隔離屬常規性之處理，及單人房可視同隔離病房等語，復未採納上訴人所提癌症護理學、國家衛生研究院研究報告、台大醫院感染科主治醫師張上淳之醫學見解等證據資料，逕以醫審會鑑定書二份，為其論斷之依據。又依醫療法、醫師法相關規定，難謂被告業已善盡告知說明及救治之義務，而無過失；且原審就上訴人聲請傳訊鑑定人為言詞說明，認無必要，而未予詳查，遽為無罪之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。㈣、證人 梁志嘉 、 藍以政 為被告之下屬，所為證述有曲意迴護之虞，且其等關於單人房是否可替代隔離病房，及依被害人當時情況，隔離是否為常規性處置等情，所為之證述與被告所供者不符，原判決未詳予審酌，有判決理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、自訴採強制由律師代理之制度，其主要目的亦係在保護被害人權益。於審判程序交互詰問時，自訴人為訴訟主體，其有詰問權，固不待言。然自訴人之代理人，既得代自訴人為一定之訴訟行為，當亦有詰問權。惟有關交互詰問之進行方式，詰問之範圍、次序、方法、限制，聲明異議之方式等，均屬證據法則之一環，為審判程序進行之最核心部分。以自訴人言之，其代理人對於詰問規則之運作，自較自訴人為專業、熟稔，為避免重複詰問、浪費法庭時間，自應由其代理人踐行詰問之程序。本件原審於九十五年九月六日詰問證人梁志嘉等人時，先由自訴人之代理人踐行詰問之程序，然後由自訴人自行詰問被告，有該次審判筆錄可稽（見原審卷第一六八至一七八頁）。其間，縱有上訴意旨所指審判長制止其發言之情形，亦屬審判長訴訟指揮權之合法行使，難謂原審所踐行之訴訟程序於法不合。㈡、刑事訴訟法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，始得作為判決之基礎。依原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，已提示卷附之醫審會二次鑑定書並告以要旨，予自訴代理人表示意見；原判決並就自訴代理人聲請傳喚鑑定人到庭，載明並無必要之理由（見原審卷第一七四頁背面，原判決第一、二頁），則原判決採納業經合法調查之上開鑑定書，作為判決之基礎，於法無違。
㈢、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而自訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。原判決業於理由敘明：被害人係一惡性腫瘤患者，於九十二年四月十五日至基隆長庚醫院進行化學治療，同月二十一日被害人發生白血球低下症，於同月二十二日開始發燒，經進行血液細菌培養檢查後，發現其有高抗藥性之大腸桿菌感染，經調整使用不同之抗生素治療後，於同月二十五日發現其有雙側肺炎，因呼吸急促而無力咳嗽，乃給予插氣管轉入加護病房，並從氣管內抽取痰液進行培養，發現其染有金黃色葡萄球菌，嗣因肺炎併發休克及呼吸衰竭，經插管給予靜脈輸液及急救藥物之救治，仍於同月二十八日死亡。又曾與被害人同一病房者，係於被害人接受化療前之其他病患洪雪嬌、黃謝福二人，其中洪雪嬌因嚴重咳嗽及發燒住院治療，黃謝福因膽結石合併急性胰臟炎住院治療；於被害人化療後與其同病房之其他病患黃麗芬、林呂阿里二人，分別係因腎感染發燒及泌尿系統感染症住院治療等情，有卷附基隆長庚醫院檢送之 王趙吟 之病歷節本及函在卷可憑。經原審向基隆長庚醫院調取被害人、同病房之其他病患洪雪嬌、黃謝福、林呂阿里、黃麗芬等人之病歷資料、相關Ｘ光片，囑託醫審會鑑定結果，有行政院衛生署所檢送之第一次鑑定書在卷；原審復依自訴代理人聲請鑑定之事項（詳原審卷第六十六、六十七頁），再度囑託醫審會實施鑑定，經行政院衛生署提出第二次鑑定書在卷。再癌症患者接受化學治療後常會發生白血球下降而併發感染甚至敗血症，但臨床上並沒有常規性的建議醫師應將白血球下降癌症患者移入隔離室，而必需將白血球下降癌症病患移入隔離病房之作法，只在急性白血病誘導緩解或骨髓移植時才會考慮使用等，除有上開鑑定意見可參外，並據證人即基隆長庚醫院住院醫師梁志嘉、主治醫師藍以政於原審結證在卷。是本件被告縱未將被害人移入隔離病房，已難認有何違反醫學常規而有疏失之處。復且，同年四月二十二日主治醫師藍以政交待住院醫師梁志嘉，如果有隔離病房，即將被害人移入隔離病房，梁志嘉醫師因之於病歷上記載此項醫囑，但因該時正逢SARS流行期間，基隆長庚醫院已無隔離病房，乃建議家屬將被害人轉入頭等病房，然為家屬所拒等情，復據證人梁志嘉、藍以政證述明確，並有被害人病歷紀錄在卷可佐。且核諸證人即被害人之子 王智勇 於原審具結證稱：「（自訴代理人問：你們有無要求醫師把病人轉到隔離病房？）不是我們主動要求的，是總醫師說轉隔離病房比較好，事後他們又說沒有隔離病房，隔天（即同月二十三日）晚上主治醫師來說有頭等病房，問我們要不要，因為主治醫師沒有告知頭等病房經過消毒就可以代替隔離病房，所以我們沒有接受。」等語。益徵證人梁志嘉、藍以政所證非虛。顯見當時負責之醫師梁志嘉、藍以政亦就被害人是否應隔離至其他病房，已盡其注意之責，但因客觀因素始未能將被害人轉入隔離或頭等（即單人）病房，尚難認渠等與被告在主觀上有何應注意而不注意之情形。況綜合上開二次鑑定結果可知，被害人係因進行化療後白血球降低，致受高抗藥性之大腸桿菌感染所致敗血症，而此與被害人同病房之病患洪雪嬌、黃謝福、林呂阿里、黃麗芬等人經診斷之病因或培養之細菌並無相關連性。換言之，被害人所因感染致死之大腸桿菌，並非來自上開同病房之病患，反較可能是被害人體內（腸胃道）原有之細菌在免疫力低下時造成之嚴重感染。至於同年四月二十五日之被害人痰液雖培養出金黃色葡萄球菌，然此檢驗結果之解讀既有三種可能（詳如原判決第七頁，理由㈣所載），且在抗生素使用之下，痰液所培養出之細菌，未必就是致病細菌，亦觀諸上開第二次鑑定書之鑑定意見㈢所載自明，是由被害人痰液所培養出之金黃色葡萄球菌，已難認與被害人死亡有關。況，依第二次鑑定之鑑定意見書㈣所載亦知，金黃色葡萄球菌一般常見於正常人的皮膚表面，而醫院內因為是使用多種強效抗生素之環境，近年來出現高抗藥性金黃色葡萄球菌的機率逐漸升高。故住院中病人受到醫院環境中高抗藥性金黃色葡萄球菌存在之影響，不論是自己直接接觸病菌或是間接從醫護人員或家屬的接觸中獲得，皆有可能受到此種高抗藥性金黃色葡萄球菌的威脅。是縱隔離環境、使用抗生素與落實接觸防護措施，仍不可能保證絕對可預防病人感染肺部高抗藥性金黃色葡萄球菌。從而縱被告未將被害人移至隔離病房進行隔離治療，要與被害人死亡結果間無相當因果關係，是被告自難以業務過失致死罪相繩。至自訴代理人於原審稱被告係消極不作為，所為構成殺人罪，請求變更起訴法條云云，然被告就診治被害人部分，並無消極不作為之情形，觀諸上開二份鑑定書自明，且被告與被害人係屬醫師與病患之關係，並無仇怨，何有殺人之犯意？且自訴代理人亦未提出任何積極證據足資證明被告具有殺害被害人之故意及行為，是其空言指訴被告應成立殺人罪云云，亦非可採。至自訴人於原審雖提出癌症護理學節本影本、HINET新聞（台大醫院感染科主任張上淳意見）影本、人體及環境中金黃色葡萄球菌對抗生素抗藥性之研究影本、白血球生長激素影本、最需謹慎在化學影本、倫理與法律影本、抗藥性金黃色葡萄球菌感染影本、麒麟藥品有限公司說明影本、中國癌症染志影本、自由新聞網影本、臨床醫學摘要影本、抗藥性金黃色葡萄球菌出現新菌株影本、斗景影本、人民網影本、美國之音中文網影本等資料，主張：保護隔離善用單人房（即頭等病房），乃許多醫師在無法保證一般醫護人員重視落實勤洗手，勿任意將病菌散播的情形下，所做的良心建議和治療方式，並非如鑑定報告「以偏概全」的說法，且被告明知有頭等病房，亦預見被害人有致命之危險，不加利用安置，反將被害人拖延數日後移往加護病房，而加護病房由書證資料可知係病菌最猖獗之處，尤其是抗藥性金黃色葡萄球菌充斥之所，被告所為無異消極不作為之殺人等情。並稱：被告於被害人白血球低下時，方使用白血球生長激素，由書證資料證明是無效的，且被害人家屬懷疑未施用廣效性抗生素與被害人死亡間有因果關係云云。惟查：本件被害人因受高抗藥性之大腸桿菌感染所致敗血症死亡，並無證據證明係感染自其他同病房之病患，而較有可能是被害人體內（腸胃道）原有之細菌在免疫力低下時造成之嚴重感染，且由痰液所培養出金黃色葡萄球菌，在抗生素使用之下，未必就是致病細菌，是被害人是否移入隔離病房進行隔離治療，核與被害人死亡間無因果關係，均如上述。則自訴人所提出上開書證，雖有敘及高劑量化學治療或放射線後白血球會迅速下降，故必須讓病患接受保護性隔離、預防癌症病人發生感染的主要原則為抑制體內之病原菌與防止環境中病原菌之感染、加護病房病人內所分離出的菌株比普通病房病人分離出抗藥菌株的比率更高，住進充滿抗藥菌株病房，恐會愈病愈重；對身上帶有抗藥性細菌的病人，應讓其住單人房，接觸的醫護人員應落實洗手等等，但此均與被害人死亡之原因無涉，難以資為被告不利之證明。另被告對被害人使用抗生素藥物之情形並無疏失，觀諸上引鑑定意見甚明，故自訴人空言謂被告使用抗生素及其時機不當云云，亦無可取。原審對於上訴人所提上揭證據資料，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得被告有罪之心證，因而為其有利之判決，於法尚無違誤，不容任意指為違背法令。經核其餘上訴意旨，亦係就原審取捨證據職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題及原判決已明白論斷之事項，憑持己見再為爭執，均非合法之上訴理由。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月六日
Ａ