裁判字號：臺灣屏東地方法院97年重訴字第44號民事判決
裁判日期：民國98年06月08日
裁判案由：排除侵害等
臺灣屏東地方法院民事判決97年度重訴字第44號
原告臺灣糖業股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 邱芬凌 律師複代理人丑○○被告寅○○
亥○○○卯○○上一人訴訟代理人戌○○○被告甲○○
子○○午○○辰○○巳○○辛○○壬○○庚○○癸○○乙○○丙○○戊○○丁○○申○○未○○酉○○上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國98年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告寅○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段五八之一○六一地號土地內，如附圖一所示編號⑴部分（面積○點○三五五公頃）土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。
被告亥○○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段五八之一○六一地號土地內，如附圖一所示編號⑵部分（面積○點○二九八公頃）土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。
被告卯○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段五八之一○六一地號土地內，如附圖一所示編號⑶部分（面積○點○二八七公頃）土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。
被告甲○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段五八之一○六一地號土地內，如附圖一所示編號⑺部分（面積○點一一九二公頃）土地上之椰子樹、檳榔樹、鐵絲網與鐵門等地上物除去，並將土地交還原告。
被告子○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段五八之一○六一地號土地內，如附圖一所示編號⑸部分（面積○點三○四一公頃）土地上，及坐落同段五八之八八地號土地內，如附圖二所示編號⑴部分（面積○點一三六一公頃）土地上之椰子樹、檳榔樹與鐵絲網等地上物除去，並將土地交還原告。
被告寅○○應給付原告新臺幣壹萬伍仟伍佰柒拾貳元，及自民國九十七年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年七月十一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾貳元。
被告亥○○○應給付原告新臺幣壹萬叁仟壹佰伍拾叁元，及自民國九十七年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年九月三日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰貳拾捌元。
被告卯○○應給付原告新臺幣壹萬貳仟陸佰陸拾陸元，及自民國九十七年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年九月三日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰貳拾元。
被告甲○○應給付原告新臺幣伍萬貳仟貳佰捌拾捌元，及自民國九十七年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年七月十一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰壹拾肆元。
被告子○○應給付原告新臺幣壹拾玖萬叁仟零玖拾玖元，及自民國九十七年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年七月十一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁仟叁佰柒拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寅○○負擔百分之五，被告亥○○○負擔百分之四，被告卯○○負擔百分之四，被告甲○○負擔百分之十八，被告子○○負擔百分之六十七；餘由原告負擔。
本判決第一、二、三、六、七、八、九、十項，各得假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣叁拾玖萬捌仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣壹佰肆拾陸萬捌仟元為被告子○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查原告之法定代理人於起訴時（民國97年5月20日）原為 陳清彬 ，嗣變更為 吳容明 ，復又變更為己○○，業據原告分別於97年
9月29日及97年12月29日具狀 陳明 並聲明承受訴訟（見第17
9、246頁），且有函文影本4份在卷可稽（見第48、181、248、249頁），其承受訴訟於法並無不合，應予准許。
二、本件被告寅○○、午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、申○○、未○○及酉○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時，本係列寅○○、子○○及甲○○為被告，嗣於97年8月19日具狀追加其他被告（見第61頁）。又原告起訴時，聲明一原為：被告寅○○應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（下稱1061號土地），如起訴狀附圖所示A部分面積約994平方公尺（位置面積依實測為準）椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告新臺幣（下同）35,188元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,458元予原告。聲明二原為：被告甲○○應將1061號土地，如起訴狀附圖所示B部分面積約930平方公尺（位置面積依實測為準）椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告32,922元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,364元予原告。聲明三原為：被告子○○應將1061號土地，如起訴狀附圖所示C部分面積約3,392平方公尺（位置面積依實測為準）椰子樹、檳榔等地上物除去，同段58-88地號土地（下稱88號土地），如起訴狀附圖所示D部分面積約2,517平方公尺（位置面積依實測為準）檳榔等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告209,179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付8,667元予原告。嗣於98年3月27日具狀變更為聲明一：被告寅○○、亥○○○、午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、申○○、未○○、卯○○、酉○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑴部分面積355平方公尺、編號⑵部分面積298平方公尺、編號⑶部分面積287平方公尺椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應連帶給付原告79,461元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,379元。聲明
二：被告甲○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑺部分面積1,192平方公尺椰子樹、鐵絲網、鐵門等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告100,764元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,74
8元。聲明三：被告子○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑸部分面積3,041平方公尺椰子樹、檳榔、鐵絲網等地上物除去，88號土地如附圖二所示編號⑴部分面積1,361平方公尺檳榔、椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告372,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付6,456元（見第289頁）。
因原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實，均係基於兩造間返還土地與相當於不當得利之損害金而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，復分別係擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許。
四、原告起訴主張：
（一）1061及88號土地均為原告所有，被告寅○○、亥○○○、午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、申○○、未○○、卯○○及酉○○無任何使用權源，占用1061號土地如附圖一所示編號⑴、⑵、⑶部分之土地，被告甲○○亦無任何使用權源，占用1061號土地如附圖一所示編號⑺部分之土地，被告子○○亦無任何使用權源，占用1061號土地如附圖一所示編號⑸部分及附圖二所示編號⑴部分之土地，種植椰子樹及檳榔等作物。經原告函催回復原狀及派員婉勸除去地上物交還土地，渠等均置之不理。
（二）被告占用系爭土地未獲同意，獲得相當於租金之利益，原告並受有損害，依民法第179條前段，被告應返還其利益，依土地法第105條準用同法第97條規定，依當期土地申報總地價額年息10%為標準計算，被告應返還5年之不當得利款，及至交還土地之日止按月給付相當租金之不當得利款。被告乙○○雖主張其對1061號土地之地上物並未取得所有權，惟此與被告寅○○所述為全體兄弟姊妹所有一節不符，故被告乙○○顯係不了解其妻之財產狀況，其主張殊屬無理。
（三）綜上，爰依民法第767條、第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告寅○○、亥○○○、午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、申○○、未○○、卯○○、酉○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑴部分面積35
5平方公尺、編號⑵部分面積298平方公尺、編號⑶部分面積287平方公尺椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應連帶給付原告79,461元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,379元。㈡被告甲○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑺部分面積1,192平方公尺椰子樹、鐵絲網、鐵門等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告100,764元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付1,748元。㈢被告子○○應將1061號土地，如附圖一所示編號⑸部分面積3,041平方公尺椰子樹、檳榔、鐵絲網等地上物除去，88號土地如附圖二所示編號⑴部分面積1,
361平方公尺檳榔、椰子樹等地上物除去將該等土地交還原告。被告應給付原告372,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付6,456元。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
五、被告寅○○則以：同意原告之請求，最西邊是其所管理，中間是被告亥○○○管理，東邊是被告卯○○管理，其他繼承人均未占用等語置辯；惟聲明：原告之訴駁回。被告亥○○○、卯○○則均以：被告寅○○占用西邊的部分，被告亥○○○占用中間的部分，被告卯○○則占用東邊的部分，被告辰○○及其他繼承人均未占用系爭土地，測量前雙方均不知有占用之情形，且其無義務清除椰子樹，原告請求賠償亦不合理等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。被告乙○○、戊○○則均以：並未占用系爭土地及得利等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。被告甲○○、子○○則均以：同意原告的請求，但希望原告可以補償損失等語置辯，且均聲明：原告之訴駁回。被告庚○○則以：系爭土地為其已過世22年之外公早年所開墾，後交由被告寅○○繼續耕種農作物至今，其未繼承任何權利等語置辯，然未為任何聲明。至其他被告則均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、原告主張系爭土地為其所有，被告寅○○、亥○○○、卯○○、甲○○及子○○分別占用系爭土地種植檳榔、椰子樹，並設置鐵絲網等地上物，且無正當之占用權源等事實，業據提出土地登記第二類謄本2份及相片12張為證（見第8、9、14、16、18、20、21頁），且為被告所不爭執，並經本院分別於97年12月19日、98年1月16日會同屏東縣屏東地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各
2份附卷可憑（見第219、282、284、285頁），堪信為真實。至原告主張其他被告亦占用系爭土地，及被告占用系爭土地獲得相當於租金之利益，致原告受有損害，應依民法第179條前段之規定返還其利益等情，則為被告寅○○、亥○○○、卯○○、乙○○、戊○○、甲○○及子○○所否認，並分別以前詞置辯。是本件兩造主要之爭執點厥為：㈠被告占用系爭土地有無正當合法權源？原告得否依民法第767條之規定請求被告除去地上物，返還土地？㈡原告得否依民法第179條前段之規定，請求被告賠償相當於不當得利之損害？若可，得請求賠償之金額為多少？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）被告占用系爭土地有無正當合法權源？原告得否依民法第
767條之規定請求被告除去地上物，返還土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前、中段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人應就其占有係具備正當權源一事證明之。查本件被告寅○○、亥○○○、卯○○、甲○○及子○○並未證明渠等分別占用系爭土地種植檳榔、椰子樹，並設置鐵絲網等地上物，有何正當合法之權源，自屬無權占有。原告依民法第767條之規定請求上開被告除去地上物，並返還所占用之土地，洵屬有據。
⒉次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告
，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例要旨參照）。經查，被告寅○○、亥○○○、卯○○於本院言詞辯論時陳稱：最西邊為被告寅○○所占用，中間是被告亥○○○占用，東邊則係被告卯○○所占用，其他繼承人均未占用等語（見第275頁），此核與被告乙○○、戊○○所辯渠等並未占用系爭土地一節相符。且原告亦未能提出證據證明其他被告現有占用系爭土地之情事，依前揭說明，其自不得依民法第767條之規定請求其他被告除去地上物並返還系爭土地。
（二）原告得否依民法第179條前段之規定，請求被告賠償相當於不當得利之損害？若可，得請求賠償之金額為多少？⒈按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有最高法院61年臺上字第1695號判例可考。次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246條定有明文。從而，原告主張被告寅○○、亥○○○、卯○○、甲○○及子○○無權占有系爭土地，致其受有損害，依不當得利之法則，請求渠等返還起訴前5年相當於租金之利益，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，每月相當於租金之利益，均屬有據；至其他被告，因並未占用系爭土地，已如前述，故自無利得可言，原告依不當得利之法則請求其他被告返還相當於租金之利益，應屬無據。
⒉惟耕地之地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地
租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣，土地法第110條第
1項定有明文。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之八之最高額。查系爭土地之地目為旱，使用地類別為農牧用地，有上開土地登記謄本可佐，其位於長治鄉偏僻之地區，周圍均為農地，以產業道路對外聯絡，距長治鄉鬧區車程約有10分鐘，距屏東市車程則約20分鐘，繁榮度不高等情，業據本院至現場勘驗無訛（見第219、
282頁）。是本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及被告利用該土地可得之經濟價值等情事，認被告應給付原告相當於租金之利益，應以土地申報總價額年息5%計算為適當。
⒊茲分別計算原告得請求被告給付相當於租金之利益如下：⑴被告寅○○部分：其占用之面積為355平方公尺，1061號
土地89年7月起至92年12月止之申報地價為每平方公尺14
4元，93年1月起至95年12月止之申報地價為每平方公尺
176元，96年1月起之申報地價則為每平方公尺184元，有地價謄本及土地登記謄本各1份可參（見第6、9頁）。而起訴狀繕本係於97年7月10日送達予被告寅○○（見第29頁），是原告得請求自92年7月11日起至97年7月10日止相當於租金之利益。依此，92年7月11日起至92年12月止之利益金額為1,212元（計算式：355平方公尺144元5%＝2,556元，【2,556元5/12月】＋【2,556元21/365日】＝1,212元，元以下四捨五入，以下同）。
93年1月起至95年12月止之利益金額為9,372元（計算式：355平方公尺176元5%3年＝9,372元）。96年
1月起至97年7月10日止之利益金額為4,988元（計算式：355平方公尺184元5%＝3,266元，【3,266元18/12月】＋【3,266元10/365日】＝4,988元）。故此部分5年之利益金額共為15,572元（1,212元＋9,372元＋4,988元）。另原告得請求被告寅○○自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，按月給付之金額為272元（計算式：355平方公尺184元5%12月＝272元）。
⑵被告亥○○○部分：其占用之面積為298平方公尺，1061
號土地89年7月起至92年12月止之申報地價為每平方公尺
144元，93年1月起至95年12月止之申報地價為每平方公尺176元，96年1月起之申報地價則為每平方公尺184元，業如前述。而原告補充理由狀繕本（載有請求之金額）係於97年9月2日送達予被告亥○○○（見第139頁），是原告得請求自92年9月3日起至97年9月2日止相當於租金之利益。依此，92年9月3日起至92年12月止之利益金額為701元（計算式：298平方公尺144元5%＝2,
146元，【2,146元3/12月】＋【2,146元28/365日】＝701元）。93年1月起至95年12月止之利益金額為7,
867元（計算式：298平方公尺176元5%3年＝7,
867元）。96年1月起至97年9月2日止之利益金額為4,
585元（計算式：298平方公尺184元5%＝2,742元，【2,742元20/12月】＋【2,742元2/365日】＝4,585元）。故此部分5年之利益金額共為13,153元（70
1元＋7,867元＋4,585元）。另原告得請求被告亥○○○自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起，至交還上開土地之日止，按月給付之金額為228元（計算式：
298平方公尺184元5%12月＝228元）。⑶被告卯○○部分：其占用之面積為287平方公尺，1061號
土地89年7月起至92年12月止之申報地價為每平方公尺14
4元，93年1月起至95年12月止之申報地價為每平方公尺
176元，96年1月起之申報地價則為每平方公尺184元，亦如前述。而原告之補充理由狀繕本係於97年9月2日送達予被告卯○○（見第136頁），是原告得請求自92年9月3日起至97年9月2日止相當於租金之利益。依此，92年9月3日起至92年12月止之利益金額為675元（計算式：287平方公尺144元5%＝2,066元，【2,066元3/12月】＋【2,066元28/365日】＝675元）。93年1月起至95年12月止之利益金額為7,577元（計算式：287平方公尺176元5%3年＝7,577元）。96年1月起至97年9月2日止之利益金額為4,414元（計算式：287平方公尺184元5%＝2,640元，【2,640元20/12月】＋【2,640元2/365日】＝4,414元）。故此部分
5年之利益金額共為12,666元（675元＋7,577元＋4,41
4元）。另原告得請求被告卯○○自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起，至交還上開土地之日止，按月給付之金額為220元（計算式：287平方公尺184元5%12月＝220元）。
⑷被告甲○○部分：其占用之面積為1,192平方公尺，1061
號土地89年7月起至92年12月止之申報地價為每平方公尺
144元，93年1月起至95年12月止之申報地價為每平方公尺176元，96年1月起之申報地價則為每平方公尺184元，亦如前述。而起訴狀繕本係於97年7月10日送達予被告甲○○（見第30頁），是原告得請求自92年7月11日起至97年7月10日止相當於租金之利益。依此，92年7月11日起至92年12月止之利益金額為4,070元（計算式：1,192平方公尺144元5%＝8,582元，【8,582元5/12月】＋【8,582元21/365日】＝4,070元）。93年1月起至95年12月止之利益金額為31,469元（計算式：1,192平方公尺176元5%3年＝31,469元）。96年1月起至97年7月10日止之利益金額為16,749元（計算式：1,192平方公尺184元5%＝10,966元，【10,966元18/12月】＋【10,966元10/365日】＝16,749元）。故此部分
5年之利益金額共為52,288元（4,070元＋31,469元＋16,749元）。另原告得請求被告甲○○自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，按月給付之金額為914元（計算式：1,192平方公尺184元5%12月＝914元）。
⑸被告子○○部分：其占用之面積合計為4,402平方公尺（
3,041平方公尺＋1,361平方公尺），而1061及88號土地89年7月起至92年12月止之申報地價均為每平方公尺144元，93年1月起至95年12月止之申報地價均為每平方公尺
176元，96年1月起之申報地價則均為每平方公尺184元，有地價謄本及土地登記謄本各2份可稽（見第6至9頁）。而起訴狀繕本係於97年7月10日送達予被告子○○（見第31頁），是原告得請求自92年7月11日起至97年7月10日止相當於租金之利益。依此，92年7月11日起至92年12月止之利益金額為15,029元（計算式：4,402平方公尺144元5%＝31,694元，【31,694元5/12月】＋【31,694元21/365日】＝15,029元）。93年1月起至95年12月止之利益金額為116,213元（計算式：4,402平方公尺176元5%3年＝116,213元）。96年1月起至97年7月10日止之利益金額為61,857元（計算式：4,402平方公尺184元5%＝40,498元，【40,498元18/12月】＋【40,498元10/365日】＝61,857元）。故此部分5年之利益金額共為193,099元（15,029元＋116,213元＋61,857元）。另原告得請求被告子○○自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，按月給付之金額為3,375元（計算式：4,402平方公尺184元5%12月＝3,375元）。
七、綜上所述，原告依民法第767條之規定，訴請：㈠被告寅○○應將1061號土地如附圖一所示編號⑴部分土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。㈡被告亥○○○應將1061號土地如附圖一所示編號⑵部分土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。㈢被告卯○○應將1061號土地如附圖一所示編號⑶部分土地上之椰子樹等地上物除去，並將土地交還原告。㈣被告甲○○應將1061號土地如附圖一所示編號⑺部分土地上之椰子樹、檳榔樹、鐵絲網與鐵門等地上物除去，並將土地交還原告。㈤被告子○○應將1061號土地如附圖一所示編號⑸部分土地上，及88號土地如附圖二所示編號⑴部分土地上之椰子樹、檳榔樹與鐵絲網等地上物除去，並將土地交還原告。均有理由，應予准許。原告請求被告寅○○除去如附圖一所示編號⑵、⑶部分土地上之地上物，並交還該部分之土地、請求被告亥○○○除去如附圖一所示編號⑴、⑶部分土地上之地上物，並交還該部分之土地，及請求被告卯○○除去如附圖一所示編號⑴、⑵部分土地上之地上物，並交還該部分之土地，均屬無據，應予駁回。又原告訴請被告午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、申○○、未○○及酉○○，應除去系爭土地上之地上物，並交還土地，亦無理由，應予駁回。再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。從而，原告依不當得利之規定，請求：㈠被告寅○○應給付其15,572元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，應按月給付其272元。㈡被告亥○○○應給付其13,153元，及自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起，至交還上開土地之日止，應按月給付其228元。㈢被告卯○○應給付其12,666元，及自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自補充理由狀繕本送達之翌日即97年9月3日起，至交還上開土地之日止，應按月給付其220元。㈣被告甲○○應給付其52,288元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，應按月給付其914元。㈤被告子○○應給付其193,099元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月11日起，至交還上開土地之日止，應按月給付其3,375元。均屬有據，應予准許；逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回。又因被告寅○○、亥○○○、卯○○係分別占用上開土地，而非共同占用同一範圍之土地，故原告訴請渠等連帶給付相當於不當得利之利益，尚屬無據，應予駁回。至原告請求被告午○○、辰○○、巳○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、申○○、未○○及酉○○，應連帶給付其相當於不當得利之利益，亦非有理，均應予駁回。
八、末按民事訴訟法第77條之2第2項規定，以一訴附帶請求損害賠償，不併算其價額，是原告前開主張相當於租金之損害賠償部分，既未併算其價額而未徵收此部分之裁判費，故此部分原告雖部分敗訴，然其主要之訴訟即除去地上物返還土地部分，就被告甲○○、子○○而言，仍全部勝訴，是本院依民事訴訟法第79條規定，認由被告甲○○、子○○負擔此部分訴訟全部之訴訟費用，應為適當。至原告就被告寅○○、亥○○○及卯○○有關除去地上物返還土地之主要訴訟，則係部分勝訴，而非全部勝訴，已如前述，故此部分本院乃依民事訴訟法第79條規定，酌由原告以10%之比例分擔一部分之訴訟費用，而因被告寅○○、亥○○○、卯○○所占用之面積合計為940平方公尺，被告甲○○占用之面積為1,19
2平方公尺，被告子○○占用之面積共為4,402平方公尺，故被告寅○○、亥○○○、卯○○占用之面積比例約為15%（940平方公尺6,534平方公尺，小數點以下無條件進位，因被告甲○○、子○○占用之面積比例，在小數點以下更小，是若前者不採無條件進位，將導致渠等5人合計之比例僅有99%），此時原告應負擔此部分15%之10%之訴訟費用，即2%（1510%，小數點以下四捨五入），扣除2%後，被告寅○○、亥○○○、卯○○共應分擔13%之訴訟費用，至渠3人彼此間應分擔之比例則再以各自占用之面積比例計算，附此說明。又本判決第1、2、3、6、7、8、9、10項所命給付之金額與價額，均未逾50萬元，併依同法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；原告此部分陳明願供擔保請准宣告假執行，即無必要。而本判決第4、5項部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，爰併駁回之。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第
5款、第390條第2項，判決如主文。中華民國98年6月8日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年6月8日
書記官林志憲