裁判字號：臺灣臺南地方法院93年易字第165號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度易字第一六五號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告己○○
戊○○右列被告等因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第一一九一二號）及移請併案審理（案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第二一七六號及台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第八二○號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常審判程序，被告二人於本院準備程序就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序，判決如左：
主文己○○共同竊盜未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
戊○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、戊○○前於民國八十六間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第一五七○號判處有期徒刑二年二月確定，又於八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七年度易字第一一五七號判處有期徒刑二年六月，並宣告應於刑之執行前強制工作三年確定，嗣於八十七年五月二十七日入監執行上開違反肅清煙毒條例案件，於八十八年十一月十五日因縮短刑期假釋，旋於同日起入泰源技訓所執行強制工作，並於九十一年二月一日起停止繼續執行，而於該日入泰源分監執行上開竊盜案件，並於九十二年三月三日因縮短刑期假釋出監，其所犯上開違反肅清煙毒條例案件之假釋付保護管束期間業已於九十二年十一月十四日期滿執行完畢，詎仍不知悛悔，與己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十二年十一月二日上午十時許，戊○○騎乘車牌號碼0000000號機車搭載己○○，至台南縣下營鄉開化村七之一號丙○○所開設之「富祥檳榔攤」，由戊○○在旁把風，己○○則持路邊撿拾之磚塊一只，砸毀「富祥檳榔攤」之玻璃門（所犯毀損罪嫌部分未據告訴）後，欲打開玻璃門進入竊取香菸及飲料時，為 朱金祥 發覺，戊○○隨即騎乘上開機車搭載己○○逃逸，始未得逞，朱金祥見狀隨即與丙○○自後追捕，嗣於同日十時十分許，在「富祥檳榔攤」南側約五十公尺處攔獲並報警，為警當場查獲，並扣得已斷裂之磚塊一只。
二、戊○○復承續前揭概括犯意，先後於下列時地為竊盜行為：㈠於九十三年二月十八日下午二時二分許，在台南縣○○鎮○○路○○○號「星際
網路店」內，趁人不注意之際，竊取丁○○所有之摩托羅拉廠牌Ｅ３８０型式行動電話一具，得手後持往台南縣○○鎮○○路○○○號「荳荳通訊行」，以新台幣（下同）二千五百元出售予不知情之「荳荳通訊行」職員 曾媜彗 ，曾媜彗再將之轉賣予不知情之 陳俐香 使用，嗣於九十三年六月十一日為警循線查獲。
㈡於九十三年二月二十日下午五時許，在嘉義市○區○○路○○○號「大廣角網路
咖啡店」二樓，以乙○○打其弟弟為由，要求乙○○下樓對質，俟由陪同前往之甲○○與乙○○聊天，戊○○竟趁乙○○離開座位之際，下手竊取乙○○所有放置於該咖啡廳電腦旁之ＯＫＷＡＰ牌一六三型（序號為000000000000000號）行動電話一具。
三、案經丙○○訴由台南縣警察局麻豆分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告己○○、戊○○於警詢、偵查及本院審理時均坦認不諱（見台南縣警察局麻豆分局警卷第六至十五頁、台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九一二號偵查卷第六至七頁；嘉義市警察局第二分局警卷第一至二頁、台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第二一七六號偵查卷第十六、第二十四頁；台南縣警察局白河分局警卷第一至二頁、台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第八二○號偵查卷第十三至十四頁及本院九十三年三月二十三日準備程序筆錄暨審判筆錄、四月十三日、四月二十七日、六月四日審判筆錄），核與被害人丙○○、乙○○、丁○○指述情節相符（見台南縣警察局麻豆分局警卷第一至三頁、嘉義市警察局第二分局警卷第五至六頁、台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第二一七六號偵查卷第二十四至二十五頁、台南縣警察局白河分局警卷第十一至十二、第十五、十六頁），並有卷附贓物認領保管單一紙、照片六幀（見台南縣警察局白河分局警卷第十八至十九頁及台南縣警察局麻豆分局警卷第二十八至二十九頁）及扣案已斷裂之磚塊一只可資佐證，足徵被告己○○、戊○○所為自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告己○○、戊○○之犯行，均應堪認定。
二、雖公訴人移送併案意旨略稱：被告戊○○與甲○○二人共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於前揭時地，由戊○○趁乙○○離開座位之際，下手竊取乙○○所有放置於電腦旁之ＯＫＷＡＰ牌一六三型（手機序號為000000000000000號）行動電話一具乙節。惟查：本件訊據被告戊○○雖坦認其所犯上開竊盜犯行，然堅詞否認其與甲○○共同竊取，辯稱：原本係要將乙○○載走去恐嚇，後來甲○○與乙○○交談後，將伊叫至一旁，告訴伊不要，伊便向甲○○表示要去買杯飲料，然後就進去拿手機，甲○○對於伊竊取手機一事並不知情等詞（見本院九十三年六月四日審判筆錄），而經本院質之證人甲○○證稱：「（問：九十三年二月二十日下午五時許，為何與戊○○到大廣角網路咖啡廳？）那天是路過，戊○○說要買飲料，他出來時，帶了一個人出來，告訴我說，那個人欺負他弟弟，我當時糊塗了，因為以前已經有跟他做過一件，根據那個經驗，以為戊○○又要把那人載出去搶，因為我想要回家，被害人又在旁邊，就跟那個被害人隨便講講，然後把戊○○拉到旁邊，告訴他，我不要做了。戊○○說，那他去買杯涼的，然後就走了，後來，戊○○出來，我們就走了」、「（問：是否知道戊○○在該網咖偷了壹支手機？）我實在不知道，是警察後來問我，我才知道的」等語（同上審判筆錄），其就當日陪同被告戊○○前往找被害人乙○○之經過所為證述，核與被告戊○○所為前揭供述相符；且參酌被害人乙○○於偵查中結稱：「當天我在網咖打電動，突然有一位陌生人來跟說他弟弟被人打要我下去對質，我下去後就跟另一位男生聊天，叫我下去的人說他口渴要去拿飲料，等他拿出來說他弟弟打電話要去載他弟弟跟我對質叫我等他十分鐘，後來我上去之後就發現手機不見了」等情，依該被害人指述其行動電話遭竊情節觀之，僅得證明甲○○於當日確曾陪同被告戊○○前往找被害人乙○○，並與被害人聊天之事實，然究難憑此推認甲○○與被告戊○○間就前揭竊盜犯行具有意圖為自己不法所有之犯意聯絡存在，此外，復查無其他積極證據足資佐證甲○○確有公訴人所指涉犯共同竊盜犯行，是前揭公訴意旨認被告戊○○係與甲○○共同涉犯竊盜，應成立共同正犯云云，顯有誤會，難以採取，惟此部分事實之認定對被告戊○○就犯罪事實欄㈡之竊盜犯行既已成立之竊盜罪責不生影響，附此敘明。
三、按檳榔攤係臨時或非密切附著土地之物，有類於售票亭、公用電話亭、工程暫用之小屋等，通說認不得解為定著物（參考 洪遜欣 著中國民法總則），依民法第六十七條規定，上開檳榔攤應認為動產；又類似情形，汽車車窗，通說亦認非安全設備，並認為總破車窗玻璃而竊取該車，如毀損部分經合法告訴，應論以毀損罪及普通竊盜罪，依牽連犯規定從一重處斷。（司法院七十三年八月十八日（七三）廳刑一字第七四六號函參照，載刑事法律問題研究第三輯第三○四－三○五頁）故本件研討結果，認搗毀檳榔攤之木門，入內竊取物品，就竊盜部分而言，採丙說，論以普通竊盜罪，尚無不合（七十四年六月二十七日（七十四）廳刑一字第四九七號函復臺灣高等法院）；又按刑法所稱之「兇器」，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，而石頭、磚塊乃分別為自然界之物質及堆砌建築之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持石頭、磚塊破壞他人車窗竊盜，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院九十二年度台非字第三八號判決參照），基此，被告己○○、戊○○持磚塊，砸毀「富祥檳榔攤」之玻璃門，欲入內行竊，其等所持磚塊尚難認屬兇器，是核被告己○○所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪；被告戊○○係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪及第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人認被告己○○、戊○○就犯罪事實欄犯行係犯刑法第三百二十一條第三款之攜帶兇器竊盜罪，尚有誤會，其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條；另公訴人雖認被告二人就該次竊盜犯行涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪，惟此部分犯行未據被害人提出告訴（見台南縣警察局麻豆分局警卷第一、三頁），自無成立毀損罪之餘地，均併此敘明。被告戊○○、己○○就犯罪事實欄之竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告戊○○所犯上開三次竊盜犯行，其時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一竊盜既遂罪之重罪，並加重其刑。另犯罪事實欄㈠㈡所示竊盜犯行（即公訴人移送併辦部分），固未據起訴，惟該部分犯罪事實與公訴人起訴如犯罪事實欄所示竊盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，均為起訴效力所及，本院自應併予審究。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院九十三年度台非字第一四二號、九十三年度台非字第一六四號、九十三年度台非字第九八號判決意旨參照），惟倘二以上徒刑並非併合執行者，其假釋期間既非合併計算，自不生其假釋期間無從區分之問題，是就其各自徒刑之執行，如經假釋期滿未經撤銷假釋者，其未執行之刑，即得以已執行論，尚無援引前揭法文之餘地。查本案被告戊○○前於八十六間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第一五七○號判處有期徒刑二年二月確定，又於八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七年度易字第一一五七號判處有期徒刑二年六月，並宣告應於行之執行前強制工作三年確定，先於八十七年五月二十七日入監執行上開違反肅清煙毒條例案件，於八十八年十一月十五日因縮短刑期假釋，旋於同年十一月十五日起入泰源技訓所執行強制工作，並於九十一年二月一日起停止繼續執行，而於該日入泰源分監執行上開竊盜案件，於九十二年三月三日因縮短刑期假釋出監，其所犯上開違反肅清煙毒條例案件之假釋付保護管束期間業已於九十二年十一月十四日期滿等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可考，並經本院調取台灣台南地方法院檢察署九十二年度執護字第一七八號、九十二年度執更字第三一八號執行卷核閱無訛，顯見被告所犯上開違反肅清煙毒條例案件及竊盜案件，並未併合執行，此觀諸該兩罪之假釋期間係分別計算尤臻明瞭，是被告所犯前揭肅清煙毒條例案件之假釋付保護管束期間既已於九十二年十一月十四日期滿，其未執行之刑，自應以已執行論，尚不因其所犯竊盜案件之假釋付保護管束期間接續自九十二年十一月十五日起執行而受影響。復按連續犯，其行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍應成立累犯（最高法院三十三年上字第一五七七號判例意旨及刑事法律問題研究彙編第四輯三十五頁之台灣高等法院暨所屬法院法律座談會研討結論參照）。由是以觀，被告於上開肅清煙毒條例案件執行完畢（即九十二年十一月十四日）後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，而其連續竊盜行為之終了（即九十三年二月二十日下午五時許）亦在所犯違反肅清煙毒條例案件徒刑執行完畢後五年以內，自無解於累犯之成立，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。被告戊○○、己○○就犯罪事實欄之竊盜犯行，係於砸毀「富祥檳榔攤」之玻璃門後，欲打開玻璃門進入竊取香菸及飲料之際，為被害人發覺始未竊取財物得手，故被告己○○上開所為，顯已著手於竊盜行為之實行，然尚未達既遂程度，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告戊○○前有多項犯罪前科紀錄，素行不佳，甫經執行竊盜案件，於假釋付保護管束期間內，未思自我收斂，仍再次為本件竊盜犯行，其正值輕力強卻不思從事正當工作，賺取生活之資，以自立更生，竟好逸惡勞，以行竊他人財物，牟取財源，尤以其因有竊盜之犯罪習慣，前經送執行強制工作，仍未能徹底矯治其竊取他人財物之惡習，其再為本件連續竊盜犯行，確具有相當惡性，實有從重量刑之必要，而被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，僅因貪圖一己私慾，致罹刑章，渠等二人犯罪後均已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告己○○部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案斷裂之磚塊一只係己○○自路邊撿拾取得等情，業據被告己○○於本院審理時供 陳在卷 （見本院九十三年三月二十三日審判筆錄），並非被告己○○、戊○○所有之物，核與刑法第三十八條第一項第二款規定之要件不相符合，復非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法官李銘洲右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃傳鈞中華民國九十三年九月六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。