裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第621號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（羈押於臺灣士林看守所）指定辯護人本院公設辯護人 林龍輝 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2198、第5069號號）暨追加起訴（95年度偵字第1352
8號、96年度偵字第1664號、第5581號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之分裝袋壹拾肆只及販賣第二級毒品所得新台幣肆萬壹仟伍佰元均沒收，如販賣第二級毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之分裝袋壹拾肆只及販賣第二級毒品所得新台幣肆萬壹仟伍佰元均沒收，如販賣第二級毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第2級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓、持有，詎其於民國95年2月間起，自臺北縣五股一帶向姓名、年籍不詳，綽號「 阿清 」之成年男子，多次以不詳價格購入數量不詳之甲基安非他命後，即為下列犯行：
㈠基於販賣第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續自民國
93年8月間某日起，迄94年11月間某日止，平均每月1至2次，在臺北縣三芝鄉新庄村番社後34號丙○○住處○○○鄉○○路附近，以新臺幣（下同）1,000元或2,000元不等之代價，販賣不等量之第2級毒品甲基安非他命多次予丙○○，供丙○○施用，其中約定價格為2,000元者計5次，餘均約定價格為1,000元，然因乙○○與丙○○之間頗有交情，致約定之價金多有未實際交付者，計僅實際交付6次價金共計7,000元（2,000元者1次，1,000元者5次）。嗣警於94年11月11日晚上10時10分許持搜索票至丙○○上開住所搜索，當場扣得原供盛裝自乙○○購入第2級毒品甲基安非他命之空袋3只，並採取丙○○之尿液檢體送驗，始循線偵悉上情（丙○○施用第2級毒品部分，另經本院於94年11月12日以94年度毒聲字第547號裁定令入勒戒處所觀察勒戒）。
㈡承前販賣第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於附表
一、二「時間」欄所示時間，以附表一、二「聯繫方式」欄方式，約定於附表一、二「交貨地點」所示之地點，並以「價格」欄所示價格，連續販賣如附表一、二所示重量之第2級毒品甲基安非他命予 張聰傑 、林 進南 施用（張聰傑施用第
2級毒品部分，經本院於95年7月26日以95年度毒聲字339號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒； 林進南 則經本院於95年4月7日以95年毒聲字165號送勒戒處所觀察勒戒）。嗣為警於95年1月22日下午3時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷口，在甲○（販賣毒品部分另經檢察官處分不起訴確定）所駕駛之車號00-0000號自用小客車內，為警查獲持有第2級毒品甲基安非他命1包（含袋重5.254公克，驗餘後含袋重5.237公克）及吸食器1組。
二、乙○○另又基於轉讓禁藥之犯意，連續自95年1月初起，在臺北縣○○鎮○○路93之2號10樓「金宿旅店唐居」租屋處，平均2天1次，多次無償轉讓第2級毒品甲基安非他命予同居於該處之女友 邱明君 施用（邱明君施用第2級毒品部分，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官併由本院95年度湖簡字第36號審理）。嗣乙○○先為警在甲○駕駛之上開自用小客車內查獲後，又於95年1月22日下午5時許，至臺北縣○○鎮○○路93之2號10樓「金宿旅店唐居」之乙○○租屋處搜索，扣得乙○○所有之第2級毒品甲基安非他命1 小包 （含袋重0.324公克，驗餘含袋重0.317公克）、供己施用第2級毒品甲基安非他命所用之吸食器4組，以及乙○○所有，用供包裝持有之第2級毒品甲基安非他命， 俾利 攜出販賣之分裝袋14只等物後，循線偵悉上情。
三、詎乙○○為警查獲上揭犯行，經檢察官聲請羈押，為本院駁回聲請並以50,000元具保後，猶不知悔改，又另起販賣第2級毒品甲基安非他命之集合犯意，先於95年11月6日凌晨0時49分許，在不詳地點，以其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 呂慧臻 （綽號「柯南」）聯繫後，即於同日凌晨0時49分後之某時，在臺北縣○○鎮○○路邊，以每公克2,000元之價格，販賣數量5公克之甲基安非他命予呂慧臻，並自呂慧臻收取對價10,000元；復於同年11月16日凌晨4時6分前之某時，在不詳地點，以18,000元之價格出售並交付8.5公克甲基安非他命予呂慧臻，並自呂慧臻收取對價18,000元。嗣呂慧臻於96年3月
21日經警查獲後，始又循線偵悉此情。
四、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定，否則傳聞證據不得做為證據。考其立法意旨，無非係以證人於陳述時，在記憶、知覺、表達，以及陳述之動機上，均有可能為與事實不一致之陳述，如在審判中經由具結、交互詰問、要求其就所見所聞為更深入細緻之描述，以及審判者透過直接審理，觀察證人行交互詰問時陳述之舉止，則得降低此種證人陳述與事實不一致之危險（最高法院72年度臺上字第3194號判決要旨、72年度臺上字第5094號判決要旨參照）。從而，僅在符合刑事訴訟法於第159條後所定之第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之
4、第159條之5等同法第159條第1項所稱之例外規定之要件下，始允許被告以外之人於審判外之陳述作為證據，否則，自不得採為論罪之依據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：
一、證人即張聰傑、林進南、丙○○、邱明君於警詢時所為之審判外陳述，以及偵訊具結後所為之審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又被告之辯護人於本院審理時提出異議，認公訴人舉為證據之證人呂慧臻警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力（參見本院96年8月9日審判筆錄第8頁、第9頁），則證人呂慧臻於審判外所為陳述之證據能力自應究明。經查，證人呂慧臻經本院傳訊到庭交互詰問結果，所證與警詢時之陳述雖有不同，然其警詢所陳：曾於95年4月間起，迄95年10月15日止，自被告購買甲基安非他命20餘次（95年10月18日警詢筆錄，臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1664號卷第8頁），或自95年8、9月期間開始向被告購買甲基安非他命，約購買2、30次左右，每次交易有時候4公克10,000元左右，有時候4分之一台兩（約
8.5公克）20,000元（96年4月10日行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊調查筆錄，臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5581號卷第23頁）云云，指述前後兩歧，所指述之內容又據被告於本院審理時堅決否認，證人呂慧臻復於本院審理時證稱：因為那時候我沒有睡覺，不知道自己在說什麼；警察問伊價錢，伊是回答市面上的價錢等語（參見本院96年8月9日審判筆錄第7頁），則除別無證據足認證人於警詢時所陳有較可信之特別情狀，又無具結之壓力迫使證人據實陳述，即便檢察官亦未完全採信證人上開警詢之陳述內容，自難採為證據。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（第5581號卷第31頁、第37頁、第39頁、第42頁），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及指定辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文即具證據能力。
四、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第09208023號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，卷附之被告及邱明君、丙○○、林進南、張聰傑尿液檢驗報告，以及扣案毒品之鑑定結果，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、行政院衛生署管制藥品管理局實施鑑定，該鑑定機關所出具之尿液檢驗報告及鑑定書，即均具證據能力而得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、轉讓禁藥部分：訊據被告乙○○已就事實欄二所載連續轉讓禁藥即第2級毒品甲基安非他命予其女友邱明君多次之犯罪事實坦承不諱，核與證人邱明君所證互核大致相符。此外，復有下列證據可資佐證：
㈠邱明君為警查獲後，採其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司
以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，亦呈安非他命類陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各
1紙在卷可稽（分別參見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2198號卷【下稱：第2198號卷】第77頁、第158頁）。
又被告及邱明君雖就轉讓之客體泛稱「安非他命」，然按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之
5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。查被告及邱明君為警查獲後，尿液檢體驗出之甲基安非他命數值均高於安非他命數值，則依上開函示，被告供己施用並轉讓予邱明君施用之毒品，自係「甲基安非他命」無疑。況員警亦於被告與邱明君同居之臺北縣○○鎮○○路93之2號10樓「金宿旅店唐居」租屋處，扣得疑似第2級毒品甲基安非他命1小包（含袋重0.324公克，驗餘含袋重0.317公克）、吸食器4組及分裝袋14只等物。其中上開疑似第2級毒品甲基安非他命1小包經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出「甲基安非他命」成分，證實該包扣案物確係第2級毒品甲基安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950002264號鑑定書在卷可考（第2198號卷第17
1頁），亦可相互印證。起訴書認被告係轉讓「安非他命」予邱明君施用，顯有誤載，應予更正（至引用供述證據部分，被告或證人固泛稱「安非他命」，然實係泛指「安非他命類」毒品，均逕更正為「甲基安非他命」，附此敘明）。從而，堪認邱明君確有施用第2級毒品「甲基安非他命」之事實，可以核實其自被告無償取得第2級毒品甲基安非他命施用之證詞。
㈡再被告固坦承於95年1月22日下午5時許，在臺北縣○○鎮
○○路93之2號10樓「金宿旅店唐居」租屋處為警扣案之甲基安非他命、吸食器，均係其為供自己施用甲基安非他命所用之物，依卷存證據，尚難逕認扣案之禁藥甲基安非他命已由被告著手轉讓予邱明君施用，然衡酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予邱明君之方式，均係由被告將其所有之甲基安非他命置於其與邱明君同居之上址處所，經邱明君得其同意後，即由邱明君取用等情，被告上開所供衡情可信，扣案甲基安非他命已堪佐證被告與邱明君之間關係密切，且被告確不乏禁藥甲基安非他命置於其與邱明君同居之上開處所，隨時可供自己施用或轉讓予邱明君施用，堪認被告之自白與事實相符。從而，此部分事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命予邱明君施用之犯行堪予認定。
二、事實欄一、㈠及㈡所載販賣第2級毒品甲基安非他命部分：此部分之犯罪事實，被告除否認附表一編號5部分外，餘均已坦承不諱，並有下列證據足資佐證，堪認被告之自白與事實相符：
㈠如附表一、二所載之販賣第2級毒品甲基安非他命之時間、
地點及被告等販賣毒品所得金額，業據證人張聰傑、林進南為分別於警詢、偵查中證述明確（卷證出處詳如附表所示），復有張聰傑之0000000000號室內電話及門號0000000000號行動電話，林進南0000000000號，丙○○持用之0000000000號及0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份在卷可稽，有關通聯時間及基地台位置，可以佐證丙○○、張聰傑、林進南所證以電話與被告聯繫購買第2級毒品甲基安非他命之事實。
㈡再被告販賣第2級毒品對象即張聰傑、林進南、丙○○3人
，分別經警採尿委請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，有張聰傑、林進南、丙○○3人之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表或被移送姓名及代碼對照表在卷可考（張聰傑部分，參見第2198號卷第166頁、第78頁；林進南部分，參見第2198號卷第159頁、第80頁；丙○○部分，參見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5069號卷第19頁、第20頁），其等尿液檢體經驗得之甲基安非他命數值，又均較安非他命數值為高，堪認張聰傑、林進南、丙○○確有施用第2級毒品甲基安非他命之事實，可以佐證其等證稱自被告購得甲基安非他命施用之證詞。
㈢至被告販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○之事實，亦據
證人丙○○於本院審理時證稱：約是從93年7、8月間起，即陸續跟被告買，迄94年11月間止。94年11月11日為警在其家中扣得之殘渣袋即伊向被告買安非他命（按：應係「甲基安非他命」，以下均改稱甲基安非他命）施用後剩下的。伊約每月向被告買甲基安非他命1、2次，算起來約有20餘次，買的價格2,000元部分約有5次，其餘均買1,000元。大部分伊均欠被告錢，而未實際交付財物；有實際交付財物的情形可以確認一定有5次，每次都是1,000元等語（參見本院96年7月12日審判筆錄第4頁至第9頁），與其偵訊時所證有關向被告購買第2級毒品甲基安非他命之起迄時間、頻率、價格大致相符，僅有關其實際交付被告購毒款項部分，略有不符。其於偵訊時稱：「（問：你與乙○○有何過節？）沒有。只有購買毒品的交情而已。」、「（問：你與賴有無財務糾紛？）我跟他買藥欠他一、二千元，但都過一、二天後就還他了，並沒有欠很久，他也都可以接受；在本院審理時則改稱：伊向被告購買第2級毒品約20餘次，這是含伊欠被告的錢，就是有講到錢，但一直欠著，被告未說不用給錢等語。本院審酌證人丙○○在本院證述時，不僅經交互詰問，且係被告在場對質之情形下而為證述，客觀環境當較偵訊時僅由檢察官單方訊問，更可擔保證人證言之可信性。況斟酌證人丙○○亦證稱被告曾多次無償轉讓第2級毒品甲基安非他命供其施用，送的次數很多，平均一個月大約1次，有時候2、3次（參見95年4月21日偵訊筆錄第1頁，附於第5069號卷第13頁），堪認丙○○與被告間之關係當甚複雜，「交情不錯」（本院96年7月12日審判筆錄第7頁），並非丙○○於偵訊時所指僅因購買毒品往來云云，益徵證人證述前後不一，當以本院審理時所證較為可採。則綜衡證人丙○○所證，及與被告對質結果，依罪疑有利被告認定之證據法則，認定被告販賣第2級毒品甲基安非他命次數為24次（計算方式：以93年8月間起算至94年11月止【計16個月】，每月平均1.5次計算，共購買24次；其中約定價格為2,000元部分，按證人丙○○所證有5次【參見本院96年7月12日審判筆錄第4頁】，因認其餘19次價格均約定為1,000元）。
㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於本院審理時，除就公訴人所指有償交付第2級毒品甲基安非他命予張聰傑、林進南、丙○○等3人之犯行坦承不諱外，另亦已坦認其係基於營利之意思，而販賣第2級毒品甲基安非他命予張聰傑、林進南、丙○○等3人，惟其營利內容係以「量差」方式牟利（參見本院96年6月25日準備程序筆錄第2頁、96年7月12日審判筆錄第8頁、96年8月9日審判筆錄第10頁），仍無礙其販賣意圖之認定。㈤又被告於偵訊及本院準備程序時，曾辯稱其係向林進南、張
聰傑取得現金後，為其等調貨云云，與證人林進南、張聰傑於偵訊時所證與被告交易均係一手交錢、一手交貨，因輾轉得悉被告有在販賣甲基安非他命，始由其等主動以電話與被告約見購毒取貨等語不符（分別參見張聰傑95年2月21日偵訊筆錄，附於第2198號卷第119頁、95年3月7日偵訊筆錄，附於第2198號卷第144頁；林進南95年3月7日偵訊筆錄，附於第2198號卷第148頁至第150頁），被告嗣亦已就起訴書所載事實自白不諱，堪認被告先前所辯與事實不符。
㈥至被告雖辯稱其如附表一編號5部分與張聰傑95年1月21日
之毒品交易，係在其為警逮捕後配合員警偵查所為云云。惟被告係於95年1月22日下午3時許始為警逮捕，斯時被告與張聰傑間95年1月21日晚間之交易，早已完結，被告此部分所辯即無可採。況細繹張聰傑室內電話（0000000000）及行動電話（0000000000）雙向通聯紀錄，確可見其於95年1月21日晚間6時6分45秒起，主動以0000000000室內電話與被告0000000000號行動電話聯繫，通話時間計30秒。自該時點起，迄95年1月22日晚間7時40分止，最後一次與被告聯繫之時間，係95年1月22日上午9時31分20秒，除此以外，張聰傑均無與被告通聯之資料可查，堪佐證人張聰傑警詢時所證，及被告警詢時自承之2人最後1次交易時間係在95年1月21日晚間8時許左右，始屬實在。況張聰傑係95年1月22日晚間7時許經員警通知始至臺北縣政府警察局淡水分局偵查隊製作筆錄，有臺北縣政府警察局淡水分局刑事案件移送書、張聰傑95年1月22日警詢筆錄在卷可參（參見第2198號卷第14頁、第56頁），當時張聰傑明確證稱其與被告間之第
5次交易，時間係95年1月21日晚間8時許，核與被告警詢所供一致，則被告如附表1編號5所示犯行，亦堪認定。
三、事實欄三所載販賣第2級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固坦承其在臺北縣五股向「阿清」購入1兩（相當於37.5公克）之甲基安非他命後，先後於95年11月6日、同年月16日，兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻等情坦承不諱，惟否認係基於營利販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，自「阿清」販入甲基安非他命，亦否認上開兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻時，主觀上有何營利之意圖，辯稱：伊當時因遭通緝，為降低遭警查獲之風險，遂一次向阿清以72,000元之代價購入1兩甲基安非他命。嗣因呂慧臻常幫伊買便當，呂慧臻也有施用，遂撥一部分給呂慧臻，伊並無何獲利，95年11月6日這是第一次，伊給呂慧臻2.5公克，呂慧臻給伊5,000元即1公克賣2,000元；第2次是8.5公克賣呂慧臻18,000元。伊跟『阿清』買是含袋算一兩，實際重約34.5公克。伊與呂慧臻因係朋友關係，故價錢、重量隨便算，意不在獲利云云。經查：
㈠被告自白曾於95年11月6日、同年月16日二次有償交付甲基
安非他命予呂慧臻之事實，與證人呂慧臻證稱：「（問：向被告買安非他命的時間、地點、數量、價格？）時間是95年11月6日、95年11月16日這兩次，地點是淡水鎮的路邊，數量第1次5公克，第2次8.5公克，價格第一次是10,000元，第2次是18,000元，我都是給被告現金」等語（參見本院96年8月9日審判筆錄），互核一致，此部分事實至堪認定。
㈡被告雖否認其上開兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻之犯
行係基於營利意圖所為，並以前揭情詞置辯。惟細繹被告與證人95年11月6日交易毒品當日，呂慧臻以其持用之門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話互傳簡訊，內容略以：「我要過去找你，要帶秤嗎？」、「不用，到樓下打給我」（參見第5581號卷第44頁）等語，上開對傳簡訊之意旨已據被告供承：「（問：95年11月6日你跟呂慧臻之間有互傳簡訊，呂問你是否要帶秤過去找你等語，是什麼意思？）那一天應該是說，我那裡已經有秤了，所以我要她不用帶秤來，我會賣給她毒品，至於量多少我已經忘記了，我也只賣她安非他命，沒有賣海洛因。」等語明確（96年7月10日偵訊筆錄，第1664號卷第86頁），顯見被告雖與呂慧臻相識，然論以親疏，不過係被告女友邱明君之同學（參見本院96年8月9日審判筆錄第6頁），毒品交易時不免須以秤論明斤兩，顯見被告所辯賣呂慧臻時，價錢、重量隨便算，無獲利之意云云，並不可採。又被告與呂慧臻第2次交易即95年11月16日當日，呂慧臻以其持用之門號0000000000行動電話傳簡訊至被告持用之門號0000000000號行動電話，內容略以：「 董仔 ，今天的我要給你多少摳？」，該簡訊意旨亦據被告供明：「（問：95年11月16日呂慧臻傳的簡訊，意思是指？）就是他欠我賣毒的錢」等語明確，顯見被告與呂慧臻之間，亦須理算帳目；況當日交易之價金，係8.5公克賣18,000元（每公克2117.6元），販賣之價格仍高於被告自承之成本價（以72,000元買進一台兩即37.5公克，如扣除袋重後約淨重34.5公克，一般交易常情顯均以含袋重計算，換算每公克約1,920元），被告亦確有獲利。
況查，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告坦承向「阿清」購入甲基安非他命，惟其購入純度、價格、重量均難以確認，是無從查得被告販入甲基安非他命之真正價格，及嗣後販賣所獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，又無如被告與同居女友邱明君一般之密切關係，則被告持有毒品後，衡情當無何事由輕易將所持有之甲基安非他命轉讓與呂慧臻而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。況且，證人呂慧臻及被告於本院審理時復均一致否認有何共同販賣，或有何由證人呂慧臻幫助被告販賣第2級毒品之情事，依卷內證據亦不足以為此認定，從而，此部分被告販賣之利益雖經被告矢口否認，致無法確切認定，然被告主觀上確有營利意圖，要無疑義。
㈢公訴人另論稱被告係基於營利販賣第2級毒品甲基安非他命
之犯意，而多次向姓名年籍不詳之成年人「阿清」販入數量不詳之甲基安非他命，揆其主要論據無非係以：1.被告與呂慧臻間95年11月5日所傳簡訊「實7.2」，表示被告當時持有之甲基安非他命僅剩7.2公克，除非再行向阿清販入毒品，當已無毒品可供其販予呂慧臻；2.被告與呂慧臻間95年11月14日通訊監察譯文中，顯示被告與呂慧臻言及「41」（本院按：即指一台兩之4分之1，依被告即證人所述，約定俗成地指「8.5公克」）之甲基安非他命被告係開價25,000元，與被告自貨源「阿清」取得甲基安非他命之成本價相對照，顯有利可圖，為其主要論據。惟按販賣毒品之行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成（最高法院92年度臺上字第1275號判決可資參照）。然行為人購入毒品時有無營利之意圖，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。訊據被告供承其2次販賣予呂慧臻之甲基安非他命，均係其於95年11月6日前，一次向「阿清」購入「一兩」之一部分，堅決否認係多次本於營利販賣之意圖購入甲基安非他命，辯稱：伊係因當時遭通緝，想說一次買大量一點，以免進進出出被發現（參見本院96年8月9日審判筆錄第10頁），審酌被告自己已身陷甲基安非他命之毒癮，被告上開所辯尚非無憑。至被告與呂慧臻間95年11月14日通訊監察譯文中，縱有呂慧臻因綽號「 阿全 」之人而有向被告詢價之舉（參見第5581號卷第47頁），然依卷存證據，尚無法證明被告確有販賣甲基安非他命予該綽號「阿全」之人；況憑此證據，亦不能排除被告係向「阿清」購入毒品後，另又起意販賣圖利之可能性。公訴人雖又以被告事實欄一、㈠及㈡之犯罪模式，論稱被告嗣後再向「阿清」購入毒品時，即有販賣牟利之意，然被告先前所為犯行，除販賣第2級毒品外，亦有轉讓或純為供己施用之情形，公訴人所指尚嫌速斷，應予敘明。
四、綜上，被告基於販賣第2級毒品甲基安非他命牟利之犯意，分別販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○、張聰傑、林進南、呂慧臻4人，以及轉讓禁藥甲基安非他命予邱明君施用之犯行均堪認定，應依法論科。
五、按被告如事實欄一、二所載之犯行後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其
刑至二分之一」，修正刪除前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年
7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告所為多次販賣及轉讓甲基安非他命犯行均發生於新法施行之前，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次販賣第2級毒品罪、轉讓禁藥罪之結果，對被告較為有利。
㈡關於數罪併罰：依刑法第51條定應執行刑時，所犯數罪，其
中1罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，最高法院95年
5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告如事實欄一、二之犯行在新法施行前，如事實欄三之犯行則在新法施行後，揆之前引說明，自仍應為新舊法之比較。查修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，其法
定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金之最低額，刑法第33條第5款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金（詳下述），故此部分之實際適用結果，尚無不同。
㈣綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法
第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第56條、第51條第
5款之規定，對被告較為有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
六、核被告如事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪。其販賣前後持有甲基安非他命之行為均為販賣之當然行為，不另論罪。又被告多次販賣第2級毒品犯行，各均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係均基於概括犯意為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第56條論以1罪，並加重其刑。
七、又核被告如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。查甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第2級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），甲基安非他命亦在禁止之列，此有該等函文在卷可查，則「甲基安非他命」自屬藥事法所規範之禁藥。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓前後持有甲基安非他命之行為均為轉讓之當然行為，不另論罪。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同合於該條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而轉讓、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第
2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第八號決議，及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨參照）。被告此部分所為雖同時該當藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項之構成要件，惟並無證據可以證明被告轉讓予邱明君施用之甲基安非他命數量已達10公克，揆之前引說明，藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項之罪既均規範轉讓甲基安非他命之構成要件與法律效果，被告之行為並非同時侵害
2法益，上開二罪具有法條競合之關係，即應依法定刑刑度較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。又藥事法於95年5月30日修正公佈，並於同年7月1日施行，其中修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」，而修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，亦即刪除其中之常業犯規定。查本件被告轉讓禁藥犯行並未論以常業犯，且無論依新舊法規定，對於被告並無不同，自應依一般法律適用之原則，逕適用修正後藥事法第83條第1項規定甚明。公訴人認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，侵害目的性亦屬相同，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。至被告另於本院審理時，與證人丙○○對質後，另又坦承其有無償轉讓甲基安非他命予丙○○施用之情，然其此部分本非在檢察官起訴範圍之內，縱確成立犯罪，犯罪時點已與本案被告所犯轉讓禁藥罪之犯行，相隔甚遠，不能認有何連續犯之裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，本院自無從併為審究，應另由檢察官另為查處，附此敘明。
八、核被告如事實欄三所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第2級毒品罪。被告因販賣而持有第2級毒品甲基安非他命，為販賣之當然行為，不另論罪。又按有關行為人多次販賣毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，故被告先後多次販賣第
2級毒品甲基安非他命之犯行，於新法施行後即不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。因此，新法修正後，就多次販賣毒品之案件，非必然即成為數罪，仍應依個案情形予以論斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315判決意旨參照）。又立法者就販賣毒品罪之刑罰處罰條文，以「販賣」為構成要件，在形態上可具不斷反覆實施之特性，是持續反覆為同種類行為之數販賣犯行，若依社會通念認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，自可包括評價於一罪之構成要件內容中，此觀上揭最高法院判決意旨自明。本件被告於95年11月6日及同年月16日之密接時間內，反覆以同一對象即呂慧臻為販賣第2級毒品之犯行，該複次販賣行為於本質上即具有不斷反覆實施之特性，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應包括評價為一罪，屬集合犯。揆諸前揭說明，應均僅成立一販賣第2級毒品罪。又被告如事實欄三所示之販賣第2級毒品犯行，與如事實欄一、㈠及㈡之販賣販賣第2級毒品犯行，前後相距近10月，其如事實欄一、㈠及㈡之犯行為警查獲後，原應心生惕勵，嗣其再為販賣之對象亦均相同，兩者之間自難認有何反覆、延續實行之特徵，是不能併論為集合犯之包括一罪，附此說明。
九、被告所犯如事實欄一、三所示之販賣第2級毒品罪及事實欄二所示之轉讓禁藥罪，犯意均屬各別，行為亦互殊，應分論併罰。爰審酌被告前有施用毒品前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，猶不知戒除毒品惡習，並因圖謀於販賣毒品過程中取得甲基安非他命施用，竟鋌而走險從事販毒交易，明知甲基安非他命為第2級毒品暨禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣或轉讓對象可能面臨之困境，加以販賣或轉讓，且販賣之對象達4人，頻率密集，次數亦夥，於經警查獲為本院具保後，仍不知心生警惕，又另起販賣意圖，助長第
2級毒品甲基安非他命之流通，致生危害於社會；惟其交易金額尚非龐大，僅是少量小額販賣，其如事實欄一、㈠及㈡部分所得利益係取得販賣毒品量3分之1供己施用；如事實欄三部分所得利益亦非至鉅，且被告並無重大犯罪前科，復於本院審理期間已就部分犯罪事實始末坦然供承，堪認被告犯罪所生危害尚非極端度重大，並考量被告犯罪之目的、動機等一切情狀，爰酌情各量處如主文所示之刑。又被告所犯轉讓禁藥罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，應減其宣告刑2分之1，爰就減得之刑與被告所犯連續販賣及販賣第2級毒品罪之宣告刑，依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
十、再毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（參見最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨）。且按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。是由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。經查：
㈠扣案分裝袋14只為被告乙○○所有，有防止毒品裸露、逸出
及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，亦據被告乙○○坦承在卷（參見本院96年8月9日審判筆錄第10頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡至由被告持以與丙○○、林進南、張聰傑、呂慧臻聯絡販賣
毒品事宜，插用門號0000000000之SIM卡及門號0000000000之行動電話，及上開門號SIM卡2枚均未扣案，雖均無證據證明業已滅失，然並無證據證明行動電話及SIM卡係被告所有；況被告持用之行動電話內所插用之SIM卡共2枚，一般均係由用戶填寫申請表，經該電信公司審核後所租用，代表門號之SIM卡，用戶一旦停止租用，或因有違約事宜發生，通信公司均得將該門號收回，另行出租使用，並非被告所有，是均不併為沒收之諭知，附此敘明。
㈢又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部
分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照），被告先後出售第2級毒品甲基安非他命予張聰傑5次，林進南2次，每次均一手交錢，一手交貨，除最後一次販予張聰傑時，取得500元外，餘每次均取得1,000元合計獲取6,500元。至證人丙○○對於向被告乙○○購買甲基安非他命之次數及實際交付金額部分因無法明確證陳，且前後所證略有不符，惟當以其於本院審理時所證較為可採，而得認定為24次，其中5次係約定對價2,000元，其餘19次則約定對價1,000元，已如前述。
再核對被告與證人丙○○於本院96年7月12日對質結果，丙○○實際給付金錢之次數，被告可以確切記憶為1,000元者
5次（參見本院96年7月12日審判筆錄第9頁），亦曾有取得2,000元者（同上審判筆錄第8頁），然就取得2,000元之次數已不復記憶，依罪疑惟輕之證據法則，爰僅認定1次。是被告乙○○販賣甲基安非他命予丙○○之金額及次數，實際取得金額為7,000元。至被告販賣甲基安非他命予呂慧臻所得，均經呂慧臻 陳明 均係交付現金，則其此部分販賣所得當堪認定為28,000元。綜上，被告販賣第2級毒品甲基安非他命予張聰傑、林進南、丙○○已收取之所得共計13,500元，及販賣予呂慧臻已收取之所得28,000元雖均未扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第
2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣按「沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯
罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。
丙○○為警於94年11月11日晚間9時45分許持本院94年度聲搜字第1143號搜索票，在其臺北縣三芝鄉新庄村番社后34號扣得之「甲基安非他命殘渣袋」3只，雖經臺灣士林地方法院檢察署於95年3月7日沒收銷燬，有該署扣押（沒收）物品處分命令1紙存卷可按（參見臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第133號卷第28頁），然已據丙○○供明係自被告購入甲基安非他命供己施用後所餘（參見本院96年7月12日審判筆錄第4頁），則該3只外袋部分顯係被告用以包裹盛裝甲基安非他命以利於攜出販賣，自屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之物，然已販予丙○○而非被告所有，揆之前引說明，爰不諭知沒收。至扣押物清單固記載該3只空袋均係「殘渣袋」，然空袋內究竟有無甲基安非他命剩餘，不能僅以員警之記載為證。此外，卷內又無其他積極證據可以佐證該3只空袋內確有甲基安非他命殘渣存在，自不能逕為認定而併諭知沒收銷燬，附此敘明。
㈤另經警於95年1月22日下午3時許，在臺北縣○○鎮○○路
○段○○巷口，在甲○（所涉販賣第2級毒品部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定）所駕駛之車號00-0000號自用小客車內扣得疑似第2級毒品甲基安非他命
1包（含袋重5.254公克，驗餘後含袋重5.237公克）及吸食器1組，其中疑似第2級毒品甲基安非他命1包經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出「甲基安非他命」成分，證實該包扣案物確係第2級毒品甲基安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950002262號鑑定書在卷可考（第2198號卷第170頁）。而警於95年1月22日下午5時許，在臺北縣○○鎮○○路93之
2號10樓「金宿旅店唐居」之乙○○租屋處扣得之疑似第2級毒品甲基安非他命1小包（含袋重0.324公克，驗餘含袋重0.317公克）、供被告施用第2級毒品甲基安非他命所用之吸食器4組，其中疑似第2級毒品甲基安非他命1小包經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出「甲基安非他命」成分，證實該包扣案物確係第2級毒品甲基安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950002264號鑑定書在卷可考（第2198號卷第171頁）。惟查，上開扣案之吸食器共5組及甲基安非他命2包，已據被告陳明係為供己施用之物品，在「金宿旅店唐居」扣案之甲基安非他命1小包，不能證明業經被告轉讓或著手轉讓予邱明君施用，業如前述，均與本案轉讓及販賣犯行均不具關聯性；而被告為警查獲後採尿送驗結果，亦確呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（第2198號卷第160頁），被告上開所辯尚非無據，爰均不另諭知沒收。而經警於95年9月30日逮捕呂慧臻扣得之甲基安非他命8小包（毛重3.7公克，鑑驗後餘3.688公克）、電子磅秤1台及帳冊1本；又於96年
3月21日逮捕呂慧臻時，扣得之甲基安非他命毛重3.96公克、電子磅秤1台、夾鏈袋1只、帳冊2本，行動電話3具等物，均與被告本案轉讓或販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行有關，依無主刑即無從刑之原則，不得於有罪判決之主刑下宣告沒收，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
十一、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告另承前販賣第2級毒品甲基安非他命之
概括犯意，於95年1月22日下午6時許，以電話與林進南約定以1,000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1小包供林進南施用，並於臺北縣○○鎮○○路93之2號臺灣銀行前交貨。惟該次交易並未成交，林進南即因依約欲到場取貨致為警查獲，因認被告此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又毒品危害防制條例第4條第2項之罪，係以販賣意思為其主觀要件，如無販賣之意思，縱佯為交易，仍不成罪。
㈢訊據被告堅決否認另有公訴人所指於95年1月22日下午6時
許，以電話與林進南約定以1,000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1小包之事實，辯稱：伊最後一次以電話約見進南交易毒品，係為配合員警辦案所為，伊實際上並無販賣第2級毒品之真意等語。經查，被告上開所辯，與證人林進南所證：「（問：你跟乙○○買過安非他命3次？）是。
前二次都有買成，我都是買1,000元，都各1小包，第3次沒有買成，每次都是我當天約下午6點打給他，大約7點半就馬上約出來在淡水臺灣銀行一手交錢、一手交貨。」、「第3次也是我打給他的，約下午6點打給他，約7點半約在淡水捷運站，因為我剛下車就被警察抓了，所以沒有買成」（參見95年3月7日偵訊筆錄，第2198號卷第148頁）」等語，相互核符。而被告係於95年1月22日下午3時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷口，為警在甲○所駕駛之車號00-0000號自用小客車內逮捕，確在林進南所供與被告之最末次毒品交易時點之前，則被告與林進南約見交易毒品時，被告既已遭警控制行動，被告所辯當時伊並無販賣毒品予林進南之意，當屬有據。而按行為人如有意販毒，僅買受者原無買受毒品之意思，虛與販毒者買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已經一致，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，此一情形固得論行為人販賣毒品未遂罪；然倘被告本無販賣毒品之意思，且係在員警控制之下，協助警察辦案，依員警指示，虛與購毒者買賣毒品，俾利員警偵辦取證，則行為人既已無販賣毒品之意，自不能以販賣毒品罪繩之。公訴人所指被告此部分犯行，係屬後一情形，被告確無販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，主觀構成要件即不該當。
㈣或謂販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇
須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。被告之甲基安非他命固均購自「阿清」，然被告購入第2級毒品甲基安非他命之用途甚夥，並非僅供販賣一端，依卷存證據亦不能證明被告均係本於營利目的而販入，自亦不能執被告販入之行為而論被告販賣既遂罪責。
㈤從而，公訴人所指被告此部分之犯行即屬不能證明，惟公訴
人亦認此部分與被告前揭經本院論罪科刑之犯罪事實間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正刪除前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國96年8月31日附錄本案論罪科刑法條之依據：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第2級毒品甲基安非他命予張聰傑之時、地。
紀年單位均為【民國】，重量單位均為【公克】，貨幣單位均為【新台幣】┌─┬────┬────┬───────┬───┬───┬────┬────────────┐│編││││││││││時間│交貨地點│聯繫方式│買受人│價格│甲基安非│認定事實所依之供述證據││號││││││他命重量│││││││││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│1│94年12月│臺北縣淡│由張聰傑先以自│張聰傑│1,000│0.1│①證人張聰傑之證述（第│││底某日晚│ 水鎮中山 │己（00）000000││元││2198號卷第56頁、第118│││上│路93之2│32號室內電話，││││頁以下、第143頁以下）││││號台灣銀│或其0000000000││││②被告自白（第2198號卷第││││行前或水│號行動電話，撥││││24頁，本院96年7月12日││││碓摩天31│打乙00000000││││審判筆錄第2頁）││││大樓旁│4268號行動電話│││││││││，約見交貨之時│││││││││、地，聯繫後約│││││││││10分鐘交貨│││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│2│94年12月│同上│同上│張聰傑│1,000│0.1│同上│││底某日晚││││元│││││上│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│3│95年1月│同上│同上│張聰傑│1,000│0.1│同上│││15日下午││││元│││││5、6時│││││││││許││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│4│95年1月│同上│同上│張聰傑│1,000│0.1│同上│││18日下午││││元│││││5至6時│││││││││許│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│5│95年1月│同上│同上│張聰傑│500元│0.08│①證人張聰傑之證述（第│││21日晚間││││││2198號卷第56頁）│││8時許││││││②被告自白（第2198號卷第│││││││││24頁）│└─┴────┴────┴───────┴───┴───┴────┴────────────┘
附表二：被告販賣第2級毒品甲基安非他命予林進南之時、地。紀年單位均為【民國】，重量單位均為【公克】，貨幣單位均為【新台幣】┌─┬────┬────┬───────┬───┬───┬────┬────────────┐│編││││││││││時間│交貨地點│聯繫方式│買受人│價格│甲基安非│認定事實所依之供述證據││號││││││他命重量││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│1│95年1月│臺北縣淡│由林進南先以09│林進南│1,000│1小包（│①證人林進南之證述（第│││14日晚上│水鎮中山│00000000號行動││元│重量不詳│2198號卷第94頁、第148││││路93之2│電話撥打乙○○│││）│頁以下）││││號臺灣銀│0000000000號行││││②被告自白（第2189號卷第││││行前│動電話，約見交││││24頁，本院96年7月12日│││││貨時、地，均在││││審判筆錄第2頁）│││││聯繫後30分至1│││││││││小時內交貨│││││├─┼────┼────┼───────┼───┼───┼────┼────────────┤│2││││林進南│1,000│1小包（│同上│││95年1月│同上│同上││元│重量不詳││││17日│││││）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴───────┴───┴───┴────┴────────────┘