裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4214號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4214號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
押)指定辯護人法律扶助 鄧翊鴻 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第621號、689號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2198號、5069號）暨追加起訴（95年度偵字第13528號、96年度偵字第1664號、第5581號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨執行刑撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬元沒收，如販賣第二級毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬捌仟元沒收，如販賣第二級毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收，如販賣第二級毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第2級毒品，依法不得販賣、持有，詎其於民國95年2月間起，自臺北縣五股鄉一帶向姓名、年籍均不詳，綽號「 阿清 」之成年男子，多次以不詳價格購入數量不詳之甲基安非他命後，販賣獲利為警查獲犯行（均已判刑確定）。經檢察官聲請羈押，為原審駁回聲請並以新台幣（下同）五萬元具保後，猶不知悔改，又另起販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，先於95年11月6日凌晨0時49分許，在不詳地點，以其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 呂慧臻 （綽號「 柯南 」）聯繫後，即於同日凌晨0時49分後之某時，在臺北縣○○鎮○○路邊，以每公克2,000元之價格，販賣數量5公克之甲基安非他命予呂慧臻，並自呂慧臻收取對價10,000元；復於同年11月16日凌晨4時6分前之某時，在不詳地點，以18,000元之價格出售並交付8.5公克甲基安非他命予呂慧臻，並自呂慧臻收取對價18,000元。嗣呂慧臻於96年3月21日經警查獲後，始又循線偵悉此情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴（本案部分）。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定，否則傳聞證據不得做為證據。考其立法意旨，無非係以證人於陳述時，在記憶、知覺、表達，以及陳述之動機上，均有可能為與事實不一致之陳述，如在審判中經由具結、交互詰問、要求其就所見所聞為更深入細緻之描述，以及審判者透過直接審理，觀察證人行交互詰問時陳述之舉止，則得降低此種證人陳述與事實不一致之危險（最高法院72年度臺上字第3194號判決要旨、72年度臺上字第5094號判決要旨參照）。從而，僅在符合刑事訴訟法於第159條後所定之第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之
4、第159條之5等同法第159條第1項所稱之例外規定之要件下，始允許被告以外之人於審判外之陳述作為證據，否則，自不得採為論罪之依據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：
一、被告之原審辯護人於原審審理時提出異議，認公訴人舉為證據之證人呂慧臻警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力（參見原審96年8月9日審判筆錄第8頁、第9頁），則證人呂慧臻於審判外所為陳述之證據能力自應究明。經查，證人呂慧臻經原審傳訊到庭交互詰問結果，所證與警詢時之陳述雖有不同，然其警詢所陳：曾於95年4月間起，迄95年10月15日止，自被告購買甲基安非他命20餘次（95年10月18日警詢筆錄，臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1664號卷第8頁），或自95年8、9月期間開始向被告購買甲基安非他命，約購買2、30次左右，每次交易有時候4公克10,000元左右，有時候4分之一台兩（約8.5公克）20,000元（96年4月10日行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊調查筆錄，臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5581號卷第23頁）云云，指述前後兩歧，所指述之內容又據被告於原審審理時堅決否認，證人呂慧臻復於原審審理時證稱：因為那時候我沒有睡覺，不知道自己在說什麼；警察問伊價錢，伊是回答市面上的價錢等語（參見原審96年8月9日審判筆錄第7頁），則除別無證據足認證人於警詢時所陳有較可信之特別情狀，又無具結之壓力迫使證人據實陳述，即便檢察官亦未完全採信證人上開警詢之陳述內容，自難採為證據。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（第5581號卷第31頁、第37頁、第39頁、第42頁），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文即具證據能力。
貳、實體事項：
一、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
二、訊據上訴人即被告固坦承其在臺北縣五股向「阿清」購入1兩（相當於37.5公克）之甲基安非他命後，先後於95年11月
6日、同年月16日，兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻等情坦承不諱，惟否認係基於營利販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，自「阿清」販入甲基安非他命，亦否認上開兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻時，主觀上有何營利之意圖，於原審辯稱：伊當時因遭通緝，為降低遭警查獲之風險，遂一次向阿清以72,000元之代價購入1兩甲基安非他命。嗣因呂慧臻常幫伊買便當，呂慧臻也有施用，遂撥一部分給呂慧臻，伊並無何獲利，95年11月6日這是第一次，伊給呂慧臻2.5公克，呂慧臻給伊5,000元即1公克賣2,000元；第2次是8.5公克賣呂慧臻18,000元。伊跟『阿清』買是含袋算一兩，實際重約34.5公克。伊與呂慧臻因係朋友關係，故價錢、重量隨便算，意不在獲利云云。於本院復辯稱：確實有給她二次，但沒有賺她錢，平常她常常來找我，有時候會給她，有時候沒有，她要就給她一點，沒有賺，只是轉讓，被告之辯護人以被告並無營利之意圖，僅成立轉讓毒品等語為被告辯護云云，經查：
㈠被告自白曾於95年11月6日、同年月16日二次有償交付甲基
安非他命予呂慧臻之事實，與證人呂慧臻證稱：「（問：向被告買安非他命的時間、地點、數量、價格？）時間是95年11月6日、95年11月16日這兩次，地點是淡水鎮的路邊，數量第1次5公克，第2次8.5公克，價格第一次是10,000元，第2次是18,000元，我都是給被告現金」等語（參見原審96年8月9日審判筆錄），互核一致，自可採信。
㈡被告雖否認其上開兩次有償交付甲基安非他命予呂慧臻之犯
行係基於營利意圖所為，並以前揭情詞置辯。惟細繹被告與證人95年11月6日交易毒品當日，呂慧臻以其持用之門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話互傳簡訊，內容略以：「我要過去找你，要帶秤嗎？」、「不用，到樓下打給我」（見第5581號卷第44頁）等語，上開對傳簡訊之意旨已據被告供承：「（問：95年11月6日你跟呂慧臻之間有互傳簡訊，呂問你是否要帶秤過去找你等語，是什麼意思？）那一天應該是說，我那裡已經有秤了，所以我要她不用帶秤來，我會賣給她毒品，至於量多少我已經忘記了，我也只賣她安非他命，沒有賣海洛因。」等語明確（96年7月10日偵訊筆錄，第1664號卷第86頁），顯見被告雖與呂慧臻相識，然論以親疏，不過係被告女友 邱明君 之同學（見原審96年8月9日審判筆錄第6頁），毒品交易時不免須以秤論明斤兩，顯見被告所辯賣呂慧臻時，價錢、重量隨便算，無獲利之意云云，並不可採。又被告與呂慧臻第2次交易即95年11月16日當日，呂慧臻以其持用之門號0000000000行動電話傳簡訊至被告持用之門號0000000000號行動電話，內容略以：「 董仔 ，今天的我要給你多少摳？」，該簡訊意旨亦據被告供明：「（問：95年11月16日呂慧臻傳的簡訊，意思是指？）就是他欠我賣毒的錢」等語明確，顯見被告與呂慧臻之間，亦須理算帳目；況當日交易之價金，係8.5公克賣18,000元（每公克2117.6元），販賣之價格仍高於被告自承之成本價（以72,000元買進一台兩即37.5公克，如扣除袋重後約淨重34.5公克，一般交易常情顯均以含袋重計算，換算每公克約1,920元），被告亦確有獲利。況查，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告坦承向「阿清」購入甲基安非他命，惟其購入純度、價格、重量均難以確認，是無從查得被告販入甲基安非他命之真正價格，及嗣後販賣所獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，又無如被告與同居女友邱明君一般之密切關係，則被告持有毒品後，衡情當無何事由輕易將所持有之甲基安非他命轉讓與呂慧臻而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。況且，證人呂慧臻及被告於原審審理時復均一致否認有何共同販賣，或有何由證人呂慧臻幫助被告販賣第2級毒品之情事，依卷內證據亦不足以為此認定，從而，此部分被告販賣之利益雖經被告矢口否認，致無法確切認定，然被告主觀上確有營利意圖，應無疑義。
㈢綜上，被告基於販賣第2級毒品甲基安非他命牟利之犯意，
分別販賣第2級毒品甲基安非他命予呂慧臻之犯行堪以認定，被告及辯護人辯稱僅成立轉讓毒品云云，不足採信。被告犯行，罪證明確，應依法論科。
㈣核被告如事實欄二次販賣甲基安非他命，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告因販賣而持有第2級毒品甲基安非他命，為販賣之當然行為，不另論罪。又按有關行為人多次販賣毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因有關連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，故被告先後多次販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，於新法施行後即不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除。被告二次販賣第二級毒品行為，係分別起意，應分論併罰。
㈤原審認被告基於集合犯意，論以一罪，尚有未合。檢察官上
訴核有理由，被告上訴認成立轉讓毒品罪，雖無理由，然原判決上開部分既有可議，自應由本院將原判決上開部分暨執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，所犯二罪從輕量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
㈥毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務
沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（參見最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨）。且按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。是由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照），被告先後販賣第2級毒品甲基安非他命呂慧臻所得10000元及18000元，均經呂慧臻陳明均係交付現金，則其此部分販賣所得合計為28,000元。綜上，被告販賣第2級毒品甲基安非他命予呂慧臻已收取之所得28,000元雖均未扣案，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並合併執行沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國96年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。