裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2271號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二二七一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○男十選任辯護人侯重信律師右列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一五九八八號），及移送併案（九十三年度偵字第一八九九Ｏ號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。扣案之黑色安全帽貳頂均沒收。
事實
一、丁○○與 胡仁誠 （另案由國防部南部地方軍事法院審理）於民國九十三年八月九日凌晨四時許，共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，謀議強盜超商財物，遂由胡仁誠騎乘不知情之丁○○之姐 蔡美瑛 所有車號0000000號重型機車搭載丁○○，丁○○並攜帶姓名年籍不詳綽號「 阿東 」之友人所寄放，客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害，可供兇器使用之彷ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支，伺機尋找作案對象，先於㈠九十三年八月九日四時四十五分許，行經高雄市○○區○○街與三山街口之「 萊爾富 超商」時，見該超商內除店員甲○○一人外並無客人，認有機可趁，胡仁誠即將機車停在超商店門外負責把風接應，而由丁○○穿著黑色上衣，頭戴其所有黑色半罩式安全帽及口罩以遮掩容貌，手持上開金屬玩具手槍進入超商內，指向甲○○喝令「搶劫，把錢交出來！」，並拉開槍機，使甲○○誤信其所持為真槍，以此脅迫方式至甲○○不能抗拒而交付新臺幣（下同）二千七百元，丁○○得手後即搭乘胡仁誠騎乘之機車逃逸。渠等又承前開同一概括犯意聯絡，又於㈡同日四時五十五分許，行經高雄市○○區○○路○○○號「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商時，見該超商內除店員丙○○一人外並無客人，復認有機可趁，遂由丁○○穿著前開黑色上衣，頭戴前揭安全帽及白色口罩，手持上開玩具手槍進入超商內，持向丙○○喝令交付財物，使丙○○誤信其所持為真槍，此時胡仁誠亦穿著黃色上衣，頭戴丁○○所有之半罩式安全帽及以抹布充作口罩遮掩容貌，進入櫃臺命丙○○將收銀機之抽屜取出置於桌面，以此脅迫方式至丙○○不能抗拒，而取走收銀機內之現金一千二百九十三元，嗣胡仁誠繼續翻動收銀機抽屜搜尋財物之際，丁○○尚嫌不足，欲再搶取丙○○身上財物，丙○○發覺丁○○所持之槍枝疑似假槍而出手奪取，隨即二人發生拉扯扭打，胡仁誠見狀亦加入毆打店員，丁○○與胡仁誠共同基於傷害人身體之犯意，分別以徒手及玩具手槍毆打丙○○頭部及臉部，致丙○○受有頭部外傷、鼻部撕裂傷等傷害（傷害部分業據撤回告訴）。丁○○搶回手槍後，即放棄再搜尋財物而與胡仁誠離開現場並騎乘機車逃逸。嗣經警查閱「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商之監視錄影帶而循線查獲，並扣得上開玩具手槍（含彈匣一個）一支、玩具金屬彈殼一個、安全帽二頂。
二、案經高雄市政府警察局左營分局及楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文，雖該法條僅規定「法官」之文義，並未明文排斥軍事法院法官，惟依通說之見解應僅指「普通法院之法官」，是證人甲○○、丙○○及共犯胡仁誠於國防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院所為之供述，揆諸前開說明，原則上無證據能力，不得作為判斷之基礎。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告丁○○及其辯護人對於證人甲○○、丙○○、胡仁誠於警詢、偵查、國防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院所為之陳述，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依法自應視為被告同意前開證人於警詢、偵查、國防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院中所為之陳述，得作為證據，本院審酌前開證人於警詢、偵查、國防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告對於右揭事實坦承不諱，核與證人即共犯胡仁誠於警詢、國防部南部地方軍事法院檢察署、國防部南部地方軍事法院、國防部高等軍事法院高雄分院證述之情節相符，並經證人甲○○、丙○○於警詢、國防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院證述明確，且有扣押筆錄、扣押目錄、本院勘驗「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商監視錄影帶之筆錄各一份、「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商監視錄影帶二卷、光碟片一片、監視錄影帶翻拍照片十二張、現場照片暨機車十七張附卷可佐，此外，並有金屬玩具手槍（含彈匣一個）一支、玩具金屬彈殼一個、安全帽二頂扣案可稽。是被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告犯罪所用之玩具手槍雖因槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，因認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年九月一日刑鑑字第Z000000000號槍彈鑑定書在卷可憑，惟該玩具手槍槍深約為二十公分，槍柄約十三公分，重量約一公斤，均為金屬材質，質地堅硬，業據國防部南部地方軍事法院九十三年十月十九日勘驗屬實，並有照片一張附於警卷可稽，足見該造型擬真之玩具手槍，在客觀上足以危害人之生命、身體安全，應認係屬兇器，而被告以該玩具手槍進行強盜行為，依當時之情狀，被害人甲○○、丙○○並不知該槍枝係不具殺傷力之玩具手槍而誤認為真槍之情況下，在此瞬間急迫之情形下，已足令一般人感受生命、身體遭受積極迫切之危害，而達於喪失意思自由之程度，再衡諸社會一般大眾如設身處地處於上開情狀下，面對此景，大抵咸認若不服從被告之命令，勢將激怒被告而導致其開槍傷人之可能，客觀上已達使被害人等畏懼而不能抗拒之狀態。本件事證明確，被告丁○○與共犯胡仁誠共同連續加重強盜之犯行堪以認定，應予依法論處。
二、至辯護人雖以提議行搶超商之人係胡仁誠，且被告於犯案之前因染上重度憂鬱症，又發生車禍，所犯此案係於精神不正常、判斷能力差之情況下受邀參與犯案，且其對強盜「萊爾富」一案已無印象，而財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）僅對於被告強盜「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商一案為精神鑑定，鑑定結果亦並非以被告行為時對外界事務之判斷能力而係以被告之記憶能力及案發當時之行為表現作為判斷依據，因認被告並無精神耗弱，此與最高法院之判例相違，請鈞院仍以被告行為時已達精神耗弱之程度減輕其刑等語資為被告辯護。惟查：被告於本院審理時，對本院訊問其強盜過程係由何人下手實施及把風、如何行搶、選擇被害二家超商之原因，均能清楚答覆，並交代犯案之經過，且慈惠醫院對被告施以精神鑑定之結果，於第六點、心裡衡鑑小結已認：「被告不論是與共犯胡仁誠合意或受邀，被告可清楚地回憶犯案的過程，亦能清楚地知道可能的後果，顯示被告於犯案過程中意識尚屬清醒並未失去現實判斷力」等語，有該院九十三年十一月九日九十三附慈精字第二Ｏ六七號函及所附之精神鑑定書一份在卷可參。參諸被告連續強盜二家超商時間僅相隔十分鐘，足認無論被告強盜第一家萊爾富超商或是第二家「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商時，均未達精神耗弱之程度。
三、核被告丁○○犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，所為係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜既遂罪。被告與共犯胡仁誠就上開二次加重強盜行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與共犯胡仁誠於取得一千二百九十三元時，犯罪即已既遂，縱繼續搜尋財物之際因與被害人丙○○扭打而未再得手，亦不過其取得之財物範圍有多寡而已，並不影響於犯罪之既遂。又被告與共犯胡仁誠先後二次分別以脅迫及強暴、脅迫方法，遂行強盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以情節較重之意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物罪，並加重其刑。又公訴人雖僅就被告第二次加重強盜犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告第一次加重強盜部分之犯罪事實雖未經起訴，惟與前揭起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經公訴人移送併案審理，依審判不可分之原則，本院自得併與審理，附此敘明。爰審酌被告正值青年，無論是提議或受邀犯下本件強盜犯行，其不思以正當途徑換取金錢，竟持兇器以強暴脅迫手段強取他人財物，危害社會治安至鉅。惟念其強盜所得之財物非鉅，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告之辯護人以考量被告犯後態度良好，又有嚴重精神疾病，才犯下此犯案，其情可憫，請求以刑法第五十九條之規定減輕其刑，惟按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法，最高法院著有八八年度台上字第六六八三號判決可資參照，而本件被告犯行已如前述，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，辯護意旨容有誤會，爰不依刑法第五十九條酌減其刑。扣案之安全帽二頂，係被告所有，供被告與共犯胡仁誠犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之玩具手槍（含彈匣一個）一支及玩具金屬彈殼一個，係姓名年爰不予宣告沒收，公訴人就此部分請求宣告沒收，容有誤會。又扣案之新臺幣八百七十四元，為被告與共犯胡仁誠強盜超商所得，為被害人所有；監視錄影帶一卷為「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商之負責人所有；黑色上衣一件為被告所有，然與本件強盜犯行無直接關連，均不予宣告沒收。至於被告丁○○所戴之口罩及共犯胡仁誠所戴之抹布，經警查獲時並未扣案，顯已丟棄滅失，為免執行困難，亦不宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於強盜「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商時，與共犯胡仁誠共同毆打被害人丙○○，致被害人受有頭皮下紅腫及鼻部撕裂傷等傷害，因認被告另涉有刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌云云。按前開傷害罪，依刑法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論；又按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。經查，被告與共犯胡仁誠共同強盜「７─ＥＬＥＶＥＮ」超商時，為強盜財物而共同基於傷害之犯意毆打被害人丙○○成傷之行為，已如前述，是足認被告當時另有傷害之犯意，應另構成前述傷害罪，並與前開強盜罪有牽連犯之裁判上一罪之關係無誤。惟被害人已於本院審理中撤回本件傷害告訴，有撤回告訴狀一紙在卷可稽，依前開說明，本應諭知不受理判決，惟此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十七年一月十七日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官陳志銘
法官王雅苑法官林芳華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官賴佳慧中華民國九十四年一月二十五日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。