裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1755號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一七五五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○共同選任辯護人毛國樑右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第三八八號，中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一八三二號，移送併辦案號：九十一年度偵字第九九五九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告戊○○及丁○○均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之證據及理由。
二、檢察官據告訴人乙○○○、己○○、甲○○及丙○○等人之請求，提起上訴意旨以：（一）被告於售屋廣告中已明示「中庭完全不計入公設」，原審仍援引行政院公平交易委員會（下稱公平會）之見解，認所謂「中庭」，係指法定空地，顯有未洽；且「至善珍寶」集合住宅大樓之「映月水塘」部分，既經公平會認定違反公平交易法，原審卻不予採用，認定標準不一；（二）就「映月水塘」部分，被告並未與社區管理委員會達成協議，管理委員會甚且決議要求被告按圖施作，原審僅訊問數名住戶，即認係應住戶之要求始變更設計，亦有未洽；（三）被告既於售屋廣告中將「社區宮庭大門」、「皇家警衛中心」、「淺水灣湧泉中心」、「十二米長迎賓大道」、「十五米寬迎賓大門」分別列出，應認係獨立之設施，原審竟以「十五米寬迎賓大道」包括前開各項設施，與常理有違；（四）「至善珍寶」大樓之多項公共設施遭臺北縣政府列為違章建築，乃證明被告二人詐欺犯行之證據之一，原審以該部分無從審酌，見解錯誤。請予撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦迭經最高法院著有判例可資參照。至刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，乃行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例意旨參照）。
四、經查：
（一）按「中庭」一語，應依一般或相關大眾之通念而定，在現今之房屋買賣實務，主要係指「法定空地」中可讓社區住戶實際優先使用之空間。本案廣告圖樣所指之「五百坪佛羅里達中庭」，並未特別標示其位置，且整體構圖亦係將內外綠地同時畫入，予人以「連貫性之庭園景觀設計」。而「至善珍寶」集合住宅大樓中庭面積之計算方式，經公平會於（八九）公處字第二０五號處分書確認：本建案之基地面積（三０四九．九九平方公尺）扣除建築面積（一四０六．三五平方公尺），餘為中庭面積（一六四三．六四平方公尺），約四九七．二坪，雖略低於廣告所稱之「五百坪」，惟依具普通知識經驗之一般大眾判斷力，該差距尚不致造成交易相對人錯誤之認知與決定，與廣告所稱，尚屬相符。至廣告中所稱之「中庭完全不計入公設」，應解為「中庭為空地，在計算房屋價格時，不計入建物坪數中」。另所謂「公設」，係指建物登記所稱之「共同使用部分」，告訴人所指設置於「中庭」之十四項「公設」，皆屬景觀、休閒設施，並非法規所稱之共同使用部分，亦未計入建物登記，告訴人對本案計價建物之坪數，從無爭執，併予敘明。
（二）大昌公司係應客戶之要求，始變更「龍吟流泉、映月水塘」之原設計，業據證人即購屋之住戶 謝崑山 、 陳玲琇 、 林昌盛 及 李建霖 等人，先後於原審調查及審理時結證屬實（原審九十一年三月十九日訊問筆錄及九十一年四月十六日審判筆錄）；且依卷附原設計工程圖、原設計工程承攬合約書、工程單價細目表、工程變更詳圖及工程詳細價目表所載，由原設計工程費用新臺幣（下同）九十三萬九千一百七十六元，變更為二百八十四萬六千六百九十元之工程費用以觀，尤徵被告並無不法所有之意圖。至公平交易法第二十一條第一項所規定之「虛偽不實或引人錯誤之表示」，乃對交易決策之作成（包括締約與否及價格形成），僅具有影響力，係作成決策時所衡量之眾多條件之一，並不具關鍵性地位；而刑法上所稱之「詐術行為」，其行為內容自客觀上觀察，必須與錯誤決策之形成（包括締約、價格與履約三個決策層面），具有絕對且關鍵之關連性，二者未可等同視之，公平會認「映月水塘」部分違反公平交易法之規定，尚未足以援為認定被告有詐欺犯行之依據。
（三）所謂「大門」，應係指在視覺上可作為社區進出之寬敞空間，而非僅限於狹隘門扉之概念。本案經原審法官現場履勘測量，結果：大門寬度總計十五．五米、迎賓大道共長十二米、「露天咖啡座」亦施作完成，有勘驗筆錄在卷可憑，堪認與廣告相符。至「石雕拱門」部分，大昌公司確已依造形外觀施作，雖使用之材料非石材，惟該差異於買賣交易上，尚未對交易決策產生可以查覺之影響，難認有違反公平交易法之情形。又告訴人於原審審理時始追加提出告訴之「龐畢度噴泉戲水池」無法噴水部分，大昌公司既有施作，亦有設置其他噴水裝置提供噴水功能，自未可僅以廣告與實物間之細微出入，執為被告有「虛偽不實」或「引人錯誤」之論據。
（四）至告訴人所指社區景觀欄杆大門、景觀水池、景觀造型拱門、雕塑及綠化花台等，均係未經許可建造之違章建築一節，查上開所指各項設施，原即非屬建築法第四條及第七條所規定之「建築物」或「雜項工作物」，自無庸取得建造執照。而大昌公司警衛室，未於事先聲請雜項執照，雖違反行政規章，惟未可遽認被告自始即意圖不法，而施用詐術詐騙告訴人。
（五）綜上所述，本件純屬被告與告訴人間就買賣房屋衍生是否依債之本旨履行之民事糾葛，與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，難遽以該罪相繩。
五、此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，爰為被告二人均無罪之諭知。查其認事及用法，核無違誤，應予維持。檢察官上開上訴意旨均無理由，應予駁回。
六、被告等既經判決無罪，檢察官移送併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一０四五四號）與起訴部分，即不生裁判上一罪關係，本院自無從併予審酌，應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國九十一年十一月二十六日