裁判字號：臺灣高等法院91年家上字第61號民事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度家上字第六一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十六年度家訴字第三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）七十年八月七日與被繼承人即上訴人生母 王企縈 結婚，婚後感情不睦，被繼承人於八十四年六月二十七日因患輸尿管腫瘤住進台北市孫逸仙醫院手術開刀切除，被繼承人因知有生命危險，乃預立遺囑置於中國國際商業銀行忠孝分行之保管箱內，詎被上訴人竟於八十四年七月間至上揭醫院，竊取被繼承人所有之存摺、印章及身份證等證件，自同年七月間起，連續前往台北區中小企業等銀行，偽填被繼承人名義之提款單，盜領存款及盜領保管箱內之黃金、股票等財物，被上訴人盜領之存款共新台幣（下同）一千五百四十八萬二千七百四十六元，扣除兩造已經和解之其中一千二百萬元之外，尚有三百四十八萬二千七百四十六元，並未成立和解，連同被上訴人盜賣股票所得三十三萬一千二百四十三元，合計三百八十一萬三千九百八十九元。爰本於民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人三百八十一萬三千九百八十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人全部上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百八十一萬三千九百八十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造就本件請求已經達成和解，上訴人不得再為請求。上訴人亦曾以上開主張提起刑事告訴，業經刑事判決被上訴人無罪確定在案，被上訴人並無冒領保管箱內財物之行為，上訴人就被上訴人有侵權行為及不當得利之情形，並未舉證以實其說，不足採信，侵權行為之請求並已罹於時效。被上訴人不否認上訴人為被繼承人之繼承人，亦從未爭執上訴人繼承之資格，上訴人訴請回復繼承權，即無理由。且被上訴人有權取回原有財產並行使剩餘財產分配請求權，被上訴人與被繼承人就夫妻財產關係並無特別約定，即應以聯合財產制為雙方間之夫妻財產制，至被繼承人於八十四年十月一日死亡時，被上訴人自得就雙方剩餘財產之差額主張剩餘財產分配請求權，依台北市國稅局核定被繼承人之遺產為二千三百七十六萬四千零七十二元，繼承人計有兩造及訴外人 魯子端 共三人，其中魯子端取得現金四百萬元及台北縣三芝鄉土地持分三分之一（價值約五十六萬四千元），上訴人取得之遺產則高達一千四百六十五萬七千三百四十元，而被上訴人僅取得上訴人主張之三百餘萬元及台北縣三芝鄉土地持分三分之一（價值約五十六萬四千元），被上訴人自得保有該項現金。且系爭被繼承人存款及股票既於被繼承人死亡前已不存在，即非屬遺產，上訴人自不得再以遺囑執行人身分對之起訴請求，故上訴人另依侵權行為及不當得利所為之請求，同屬當事人不適格，應予駁回。退步言，縱上訴人能證明被上訴人確應返還上訴人三百八十一萬三千九百八十九元不當得利款項時，惟本件每一繼承人之特留分應為三百九十六萬零六百七十九元，則被上訴人自得於特留分範圍內，保有上訴人請求之三百八十一萬三千九百八十九元遺產，故上訴人之訴自無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件上訴人為被繼承人王企縈之女，被上訴人為王企縈之配偶，上訴人主張被繼承人王企縈於八十四年六月二十七日因輸尿管腫瘤住院治療，被上訴人於八十四年七月間至醫院竊取王企縈之存摺、印鑑章及身分證，盜取王企縈存款一千五百四十八萬二千七百四十六元、冒領保管箱內之財物、盜賣股票，固據其提出戶籍謄本、臺灣臺北地方法院檢察署八十四年偵字第二四五一０號起訴書、被上訴人為王企縈辦理銀行解約明細、告訴狀、臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第九三四號刑事傳票、財政部台北市國稅局財北國稅字第8389260376號函（含財政部國稅局處分書、違章案件罰鍰繳款書、遺產稅核定通知書）、股票價值計算表、王企縈遺囑等文件為證。被上訴人對於提領王企縈之銀行存款一千五百四十八萬二千七百四十六元之事實，亦不爭執，惟否認係盜領及盜賣股票，並以前詞置辯。是以兩造爭執要旨，在於上訴人請求之金額，是否為兩造之前效力所及？被上訴人有無侵權行為及不當得利？上訴人得否行使繼承回復請求權？茲析述如下。
四、經查：兩造八十五年六月一日之和解書第二條、第七條分別載明「甲方（即被上訴人）願將台北地方法院八十五年度訴字第二號訴訟中，乙方所主張之新台幣一千二百萬元中，除保留遺贈予 魯子瑞 之四百萬元外，餘款八百萬元交出予乙方（即上訴人）依遺囑之精神捐贈予相關之受遺贈人」、「王企縈女士遺產之其他部分，邇後另行依法律規定及遺囑之精神解決」有和解書在卷可稽（見原審卷第一一二頁），依其內容，足證兩造僅就一千二百萬元之存款部分為和解，該和解書並未提及逾一千二百萬元部分之處理方式，甚至約明其他部分邇後另行解決，是逾一千二百萬元之存款部分尚未和解，被上訴人抗辯已經和解，即非可採。
五、關於侵權行為部分：
(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。上訴人主張被上訴人盜領被繼承人王企縈之存款及盜賣股票，均經被上訴人否認，上訴人就被上訴人盜領存款及盜賣股票之事實，即負有舉證責任。經查：上訴人主張被上訴人盜領王企縈存款及盜賣股票，非但未能舉證以實其說，且上訴人以此對被上訴人提起偽造文書、侵占、竊盜等刑事告訴，被上訴人獲判無罪確定，有原法院八十五年度訴字第九三四號及八十五年度自字第六四六號、臺灣高等法院八十六年度上訴字第六二四號及八十九年度上更㈠字第一八七號、最高法院八十九年度台上字第八三五號及九十年度台上字第三四五九號刑事判決在卷可憑，上訴人就所主張被上訴人盜領王企縈存款及盜賣股票，即屬不能證明，上訴人主張被上訴人盜領存款及盜賣股票，構成民法第一百八十四條之侵權行為，已非可採。
(二)、就存款部分：按當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允處理之契約，為
民法之委任關係。又夫妻於日常家務互為代理人，民法第五百二十八條及第一００三條第一項分別定有明文。查被繼承人王企縈於八十四年十月一日去逝，王企縈自八十四年六月二十七日因患輸尿管腫瘤，住進台北市孫逸仙醫院手術開刀切除，行動不便，其間委任或概括委任配偶即被告提領款項、支付費用、出售股票及其他經濟行為，均非法所不許，並經王企縈之學生 張英華 證稱：「我當時在經濟日報上班，故每天皆會去看老師（即王企縈），老師係將證件放在床頭黑色包包內，要辦事時，則將包包交給被上訴人，老師去世之前之一年半之間，皆由師丈（即被上訴人乙○○）在照料，被上訴人係很盡力在照顧其妻」等語，業經原法院調閱刑事卷宗查核屬實，是被上訴人於八十四年八月十八日、十九日、二十六日、同年九月七日、二十五日、二十六日、二十七日、三十日分別自王企縈在第一銀行（九百零三萬三千九百元）、台北區中小企業銀行（一百十七萬八千元）、板橋第一支郵局（十三萬八千元、一萬零四百元）、華信銀行（二百十四萬零三百元、一百萬八千一百七十九元）、臺灣銀行（一百二十四萬零三百六十元）、台北銀行（八百一十四元），提領一千四百七十四萬九千九百五十三元，而台北市國稅局則核定被上訴人自金融機構領取一千五百四十八萬二千七百四十六元，有遺產稅核定通知書在卷可憑（參見第二卷第一二七頁），被上訴人對於其領款行為不否認，應堪信為實在，被上訴人之提領存款行為均在王企縈死亡之前，縱八十四年八月三十日王企縈之意識已變得較模糊，自同年九月十九日起，其意識清醒狀況更加惡化，已經完全無法有效溝通，此經證人即醫師 張樹人 於刑事案件審理中證述屬實，並有財團法人辜公亮基金會孫逸仙治癌中心醫院八十五年十二月五日八五逸院泌字第三一四號函可按，然尚難謂非王企縈意思清醒時之委任或授權（見原法院八十五年度訴字第九三四號偽造文書卷宗第四五頁反面、一０七頁反面及三八０頁）。再被繼承人王企縈之所以自書遺囑，應係知來日不多，必思財產處理問題，而被上訴人係王企縈之夫，並隨側在旁照料其病情，依常情為了支付醫療及看護費用或節稅目的，由王企縈授權被上訴人至其所租用之銀行保險箱取用出存摺，辦理提款或存款提前解約事宜，亦符合現實狀況，自難僅憑上訴人片面指訴遽認被上訴人為盜領。
(三)、就股票部分：查上訴人主張被上訴人盜賣股票如原判決附表一云云，惟經兩造
會同律師開視保管箱時，保管箱內有中國力霸股份有限公司、亞洲水泥、台灣水泥及遠東紡織股票（見原審第二卷第一六七頁），上訴人主張上開股票遭被上訴人盜賣即非可採，此外，上訴人並未證明確有附表一之其餘股票存在而遭被上訴人所盜賣，且就被上訴人於何時點、係被繼承人生前或死後所盜賣，上訴人均無法舉證，其主張即無理由。
(四)、上訴人雖又主張被上訴人侵害上訴人遺囑執行之權利云云。惟按執行遺囑係遺
囑執行人之義務，並非權利，參照民法第一千二百十八條係規定「怠於執行職務」，而非規定怠於行使權利，且我國民法亦未規定遺囑執行權之請求權基礎，可為明證。另民法第一百八十四條所謂之權利，限於既存法律體系所明認之權利，可分為財產權及非財產權，前者包括物權、準物權、無體財產權及債權等，非財產權則僅有人格權，如姓名權、生命權、身體權、名譽權、自由權；身分權，如配偶權﹔而上訴人所主張之遺囑執行權均不與焉，上訴人執此主張，亦非可採。
六、關於不當得利部分：
(一)、上訴人雖又主張不當得利，無非以上開被上訴人盜領王企縈存款及盜賣股票為
依據，然上訴人就上開事實並未舉證以實其說，有如前述，足見上訴人就不當得利之構成要件亦全未舉證。且查被上訴人取得系爭存款並非無法律上之原因，按兩造被繼承人王企縈與被上訴人為夫妻關係，夫妻於日常家務互為代理，王企縈委任或概括委任被上訴人提領款項、出售股票等等，均非法所不許，被上訴人於王企縈生前經授權提領存款，並非無法律上之原因而受利益，且時間點既均於王企縈生前，尚無繼承之事實，縱有損害，被害人亦係王企縈而非上訴人。即令因而使遺產減少，上訴人間接受有損失，亦無直接相當因果關係，核與不當得利之構成要件亦有所未合。
(二)、按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一
人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院三十七年度上字第七三０二號判例參照）。又所謂遺產係指被繼承繼承人所有之財產。系爭三百四十八萬二千七百四十六元存款係被上訴人於被繼承人生前所領取，是被繼承人死亡時，已無系爭三百四十八萬二千七百四十六元之存款遺產之存在，縱被上訴人盜領王企縈存款，王企縈之遺產並非三百四十八萬二千七百四十六元現金，而是對於該金錢之不當得利返還請求權。又被繼承人王企縈之繼承人，除兩造之外尚有被上訴人與被繼承人王企縈所生長子魯子瑞，此為兩造所不爭執之事項，縱上訴人主張被上訴人盜領存款屬實，是項遺產(侵權行為損害賠償請求權或不當得利返還請求權，而非金錢)應屬兩造及訴外人魯子瑞所公同共有。上訴人誤解而主張上開金錢依遺囑屬遺贈，並非公同共有云云，自非可採。從而，上訴人並未證明系爭王企縈之遺產已經分割，其單獨依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人向上訴人一人為全部現金之給付，依前開說明，顯然於法不合。
七、關於繼承回復請求權部分：
(一)、上訴人另主張民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權及侵害其繼承之遺產
云云。惟按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格及回復繼承標的之一切權利（參照最高法院四０台上字第七三０號判例），故上訴人就被上訴人於繼承開始時自命為唯一繼承人，並侵害其繼承權及繼承遺產之事實，負有舉證責任。經查被上訴人從未否認上訴人為王企縈繼承人之真正，被上訴人亦從未爭執上訴人繼承之資格，兩造間對於上訴人繼承權之有無從無爭議，上訴人又豈有主張繼承回復請求權之必要？既無爭執，上訴人訴請回復其繼承權，自與該請求權之構成要件不合，顯無理由。
(二)、又按司法院大法官會議第二二一號解釋，認稅捐機關旨在貫徹遺產及贈與稅法
第一條及第十七條第一項第八款之規定，以求認定課稅遺產之公平，為防止遺產稅之逃漏及維持課稅公平之必要，至具體案件應稅遺產之有無，仍應依舉證責任分配之原則，分由稅捐稽徵機關或納稅義務人盡舉證責任。是尚難認以稅捐機關之核定，據為認定遺產之唯一憑據。至於稅捐機關依據遺產及贈與稅法施行細則第十三條規定：「被繼承人死亡前因重病無法處理事務期間舉債或出售財產，而其繼承人對該項借款或價金不能證明其用途者，該項借款或價金，仍應列入遺產課稅。」，將系爭三百四十八萬二千七百四十六元列入王企縈之遺產。惟查被繼承人死亡時間為八十四年十月一日，按所謂遺產係指被繼承人死亡時所存在之現有財產，上訴人所訴求之三百四十八萬餘元現金，既已在被繼承人死亡前被提領，故被繼承人死亡當時已無前開存款存於遺產中甚明，是上訴人即不得就該筆款項主張為遺產。(最多僅能主張有侵權行為損害賠償請求權或不當得利返還請求權之遺產，而非將現金列入遺產，但此對於稅捐機關課稅認定標準，應無影響)上訴人所主張被上訴人侵害時間點既均於王企縈生前，尚無繼承之事實，縱有侵害，亦非侵害上訴人繼承之遺產甚明，上訴人執此主張，即非可採。
八、綜上所述，上訴人依不當得利、侵權行為及繼承回復請求權之法律關係，請求被告給付三百八十一萬三千九百八十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人之訴既駁回，其假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。又民事訴訟採當事人進行主義，證據應由當事人按證據法則提出及分配，於審判法院而言並無所謂「有應調查證據未調查之違法」，此乃不同於刑事訴訟制度。上訴人主張「可函查各證券公司」、「國稅局之遺產核定書上有出售股票款二十四萬七千七百四十五元屬於漏報，原審對此未加詳查」、「就被上訴人擅領存款部份亦有應調查證據未調查之違法」云云，本院認已不影響結論，並無調查之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十一月二十六日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月二十八日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。