裁判字號：臺灣臺中地方法院102年侵訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度侵訴字第168號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊長霖選任辯護人張宗存律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13503號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○於民國102年1月間，經由網路遊戲而結識就讀國中一年級之少女Ａ女（卷內代號0000000000，00年0月出生，真實姓名年籍詳卷），2人進而於同年4月間交往成為男女朋友。Ａ女於102年5月5日上午，因故離家而前往臺中投靠乙○○，並於同日晚間投宿於乙○○址設臺中市○○區○○路0段0巷0號9樓之住處。乙○○明知Ａ女就讀國中一年級，未滿14歲，竟仍基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，於102年5月6日凌晨3時許，在乙○○之上開住處房間內，徵得Ａ女之同意後，親吻Ａ女之嘴巴、下體，撫摸Ａ女之臀部、胸部、下體，並嘗試以其陰莖插入Ａ女陰道，第一次甫插入即因Ａ女感覺疼痛而抽出，復於愛撫後第二次插入，順利在Ａ女之陰道抽動直至射精（抽出陰莖體外射精）為止之方式，接續對Ａ女為猥褻及性交行為。嗣經Ａ女之母Ｂ女（卷內代號0000000000甲，真實姓名年籍詳卷）發覺Ａ女未返家，以電話聯絡Ａ女而至臺中將Ａ女帶回臺北途中，Ａ女始對Ｂ女吐露上情，而報警處理。
二、案經Ｂ女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告台灣台中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載被害人Ａ女，及Ａ女之母Ｂ女等2人之姓名年籍，有揭露足以識別被害人Ａ女身分之虞，爰依上開規定不記載Ａ女及其母Ｂ女之姓名年籍，而以代號為之，其等真實姓名年籍資料分別詳卷內代號與真實姓名對照表（見本院保密卷第1-2頁），合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜毫無所據，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又證人未滿16歲者，不得令其具結，同法第186條第1項第1款亦定有明文。查證人Ａ女於00年0月0出生，有代號與真實姓名對照表1紙在卷可憑（附於本院保密卷第1頁），是其於偵查時為未滿16歲之人，依法不得令其具結，而證人Ｂ女於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，復依卷內資料均未顯示有何顯不可信之情形，且被告及辯護人亦未提出證人Ａ女、Ｂ女偵查中之證述有何顯不可信之主張、釋明，則本院認證人甲女、B女於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查：
⒈卷附戶籍資料資詢結果，係屬公務員職務上製作之紀錄文書
，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭規定，自得作為證據。
⒉卷附被告使用之門號0000000000號與被害人使用之行動電話
門號雙向通聯紀錄光碟所載通聯紀錄內容，本係由電信業者為正確記載門號使用期間、使用狀態，而將所申請門號之相關資料詳為記載或為計算電話通話費用，而以管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、通話時間、通話對象等，顯均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話通聯紀光碟及所載通聯紀錄內容自均具有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。本案卷附Ａ女之財團法人天主教耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上開對於被害人驗傷及取證所為之特別規定所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨著有明文。又上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局102年7月3日刑醫字第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並載明鑑定方法及經過，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自有證據能力。
㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之代號與真實姓名對照表、證人Ａ女、Ｂ女於警詢之陳述，及證人Ａ女於警詢時手繪之現場圖等，其性質上均屬傳聞證據，惟經當事人及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第26頁反面），或迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案證據使用為適當，認有證據能力。
㈥又卷附被告使用行動電話簡訊照片，係透過拍照設備為之機
械性紀錄資料，而以該等證據本身作為證明方法，非屬被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於102年5月16日警詢（偵卷第4-7頁）、102年6月26日偵查（偵卷第29-33頁）、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人即被害人Ａ女於102年5月7日警詢（偵卷第10-17頁）及102年7月3日偵查中證述（偵卷第55-59頁）、告訴人Ｂ女於102年5月7日警詢（偵卷第16頁）及102年6月26日偵查中（偵卷第27-33頁）指訴明確；且有財團法人天主教耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（保密卷第6-8頁，有0.5公分舊撕裂傷在處女膜6點鐘方向）、內政部警政署刑事警察局102年7月3日刑醫字第0000000000號鑑定書（保密卷第18頁，未檢出男性Y染色體DN甲-STR型別）、被害人手繪之現場圖（偵卷第19頁）及被告使用之門號0000000000號、被害人使用之行動電話（門號詳密封卷）雙向通聯紀錄光碟、被害人之全戶戶籍資料查詢結果各1份及被告行動電話簡訊照片6張附卷可稽。足徵被告之自白與事實相符。至於被告稱只知道Ａ女就讀國一，但沒有去確認Ａ女是否未滿14歲部分（本院卷第39頁反面），因證人Ａ女於102年5月7日警詢中明確證稱「他知道，我有跟他講說我今年要滿14歲，我們第一次在網路上面認識的時候，他就知道我未滿14歲」等語（見偵卷第16頁），且依照台灣就學狀況，乃滿6歲就讀小學，就讀國中一年級可能是12或13歲，此為公眾週知之事實，堪認被告主觀上應係明知Ａ女未滿14歲而與之性交，而非如起訴書所載僅係基於不確定故意，然此部分不影響被告罪責之認定，僅附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。本案被告所為愛撫之猥褻行為，係性交之低度行為，為性交犯行所吸收，僅論以對於未滿14歲之女子為性交罪，又被告第一次以陰莖插入Ａ女陰道後，因Ａ女感覺疼痛而抽出，復於愛撫後於密接時間內，在同一地點，再行插入至射精為止，顯係基於單一之性交犯意，而於密切接近之時、地實施2次以陰莖插入Ａ女性器官行為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。又刑法第227條第1項之規定，係特別規定以被害人年齡係未滿14歲者為其處罰之特殊要件，是就被告所為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
五、科刑：㈠刑法第59條酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告於犯罪時年僅21歲甫成年，因在網路上與Ａ女聊天，進而於102年4月間成為男女朋友，Ａ女自述於102年5月5日因心情不好，自行離家出走，先和伊與被告之共同朋友網路代號「毀滅」之 陳信嘉 聯絡妥，由陳信嘉陪同Ａ女從台北搭統聯客運到台中後，由被告騎機車前來會合，晚上Ａ女並自願留宿在被告住處，兩人同床共眠、互訂終身，而難以控制性慾，合意發生性行為，Ａ女並於警詢表示不想對被告提出妨害性自主告訴，因為伊是自願的（偵卷第20頁），交談簡訊互稱老公、老婆（見本院保密卷第14-16頁），而被告於犯罪後之102年8月20日，與告訴人調解成立，被告當場賠償新台幣10萬元（有調解書在本院保密卷第25頁），告訴人同意原諒被告，給被告自新的機會（本卷第12頁電話紀錄），本件法定刑度為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，縱使判處最低刑度，被告勢必入監執行，本院認為犯罪情狀顯可憫恕，科以有期徒刑3年尚嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈡爰審酌被告為高中肄業，母親有重度殘障（見本院卷第18頁
楊徐慧玲 中華民國身心障礙證明）、家境貧寒（偵卷第10頁警詢筆錄受詢問人自述家庭經濟狀況）、擔任文書派送外務人員之年輕男子，因在網路上與Ａ女聊天，進而於102年4月間成為男女朋友，Ａ女於102年5月5日因心情不好，自行離家出走，從台北搭車到台中並夜宿被告住處，兩人互訂終身，合意發生性行為之犯罪動機、目的、手段平和、品行非惡、對Ａ女身心發展所生之損害非輕，惟犯罪後坦承犯行，迅速與告訴人達成和解，並業已賠償損害之態度良好等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。
㈢緩刑：被告並無任何前科，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮而致罹律法，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院以為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年。
㈣緩刑期間付保護管束：刑法第93條第1項第1款規定：受緩刑
之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者，而該法第91條之1所列之罪包括犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。本案被告所犯係刑法第227條第1項之罪，應依上開規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十七庭審判長法官李秋娟
法官林筱涵法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官許瑞萍中華民國102年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。