裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3354號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3354號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯雅雯指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24716號)，本院判決如下：
主文湯雅雯犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與 陳威宇 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與陳威宇之財產連帶抵償之；扣案之蘋果廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收之。
犯罪事實
一、湯雅雯明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟與陳威宇（涉販賣毒品犯行，另由本院通緝中）共同基於販賣第三級毒品愷他命牟取利潤之犯意聯絡，從事下列毒品交易：
(一)於民國100年6月16日3時30分許，吳 櫻潔 （改名 劉羽宸 ，下仍稱 吳櫻潔 ）以行動電話與陳威宇所有之蘋果廠牌行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1枚）聯絡交易毒品後，吳櫻潔即前往陳威宇與湯雅雯同居之臺中市○區○○路○○號「 樂薇 大樓」4樓之13住處，於同日4時許，在上址，吳櫻潔將新臺幣（下同）2,000元放置玄關鞋櫃上，湯雅雯則交付愷他命1包予吳櫻潔，嗣吳櫻潔離開後誤以為愷他命遺失，返回上址與陳威宇、湯雅雯理論，陳威宇與湯雅雯即退還1,000元予吳櫻潔，而共同販賣價值1,000元之愷他命予吳櫻潔。
(二)於100年9月8日下午，陳 郁樺 與陳威宇利用電話聯絡交易毒品後， 陳郁樺 即與 呂滋淇 共乘計程車至「樂薇大樓」4樓之13，旋湯雅雯接獲陳威宇電話指示進行毒品交易，即於同日以其所有之三星廠牌行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1枚）聯絡真實姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之人前來「樂薇大樓」，湯雅雯下樓向「小馬」取得愷他命1包後上樓，以電子磅秤秤重分出約2克重量之1小 包愷 他命，而於同日18時許，在上址，向陳郁樺收取1,000元，交付上開1 小包 愷他命予陳郁樺而完成交易。
二、嗣員警於100年11月9日21時許，持搜索票搜索陳威宇與湯雅雯之臺中市○區○○○路0段000○00號6樓B2室住處，扣得陳威宇所有之愷他命毒品吸食盤1個、電子磅秤1個、夾鍊袋1包、蘋果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）及湯雅雯所有之三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），並拘提陳威宇到案，及湯雅雯於翌日主動到案說明而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人吳櫻潔、陳郁樺於警詢證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人吳櫻潔、陳郁樺於警詢時所為陳述，經辯護人於本院準備程序中否認其證據能力。經查，證人吳櫻潔、陳郁樺於警詢時，就被告販賣愷他命之證述內容，與於本院審理時證述內容均屬一致，尚無不符之處（見警卷第3頁至第4頁背面吳櫻潔警詢筆錄、第62頁背面至第63頁背面陳郁樺警詢筆錄），並考量證人吳櫻潔、陳郁樺業於審理時經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，且證人吳櫻潔、陳郁樺於警詢所為之陳述，並不具較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，除證人吳櫻潔、陳郁樺於警詢之證述外，餘均據被告湯雅雯及辯護人於本院準備程序中表示無意見（見本院卷一第46頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第82頁背面至第84頁背面），本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
四、又被告就本案於警詢及偵查中所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告湯雅雯否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，於本院準備程序中辯稱：100年6月16日當日吳櫻潔喝醉來伊之英士路住處，伊帶吳櫻潔上樓，吳櫻潔提議要愷他命，伊以衛生紙假裝愷他命拿給吳櫻潔，吳櫻潔留2,000元在鞋櫃上就離開，後來吳櫻潔返回與陳威宇扭打；100年9月8日當日16、17時許，陳威宇帶陳郁樺、呂滋淇回到英士路住處，陳威宇離開時給伊2,000元叫伊購買毒品，陳郁樺就留下，呂滋淇離開，伊電話聯絡藥頭前來，買2,000元愷他命，陳郁樺說這是其與陳威宇約定合資購買，拿1,000元給伊，伊就拿一半愷他命給陳郁樺，伊非販賣予陳郁樺云云（見本院卷一第45頁背面；本院卷二第11頁背面）。復於本院審理時辯稱：當日吳櫻潔喝醉酒，伊未與陳威宇共同販賣1,000元愷他命予吳櫻潔；當時係與陳郁樺合購，每人各買1,000元，由伊去跟藥頭綽號小馬之人聯絡，伊未與陳威宇共同犯販賣愷他命予陳郁樺云云（見本院卷三第86頁）。惟查：
(一)被告於警詢及偵查中，已對其如何於上開犯罪事實欄所示之時、地受共犯陳威宇指示而親自交付愷他命予證人吳櫻潔、陳郁樺，並向證人吳櫻潔、陳郁樺收取價金等情節供述明確（見警卷第25至26頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24716號卷《下稱偵二卷》第5頁背面至第6頁背面），核與證人吳櫻潔、陳郁樺於偵查中證述向被告購買愷他命之情節（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24611號卷《下稱偵一卷》第156頁至第157頁背面、第23頁至第24頁背面、第236頁背面至第237頁），大致相符，衡以上開證人等於偵查中均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣毒品犯行之必要，渠等於偵查中證述應堪採信。
(二)證人吳櫻潔復於本院審理時證稱：伊於100年6月16日凌晨4時許有至臺中市○○路○○號4樓之13陳威宇與湯雅雯租屋處，當天前往目的係向陳威宇買愷他命，有以電話事先聯絡陳威宇，是用暗語，好像是說下面的。當日湯雅雯接伊上樓去，湯雅雯帶伊進屋之後，愷他命放在鞋櫃上，伊將錢放在上面，然後伊就離開，伊叫計程車，翻包包時發現愷他命不見，伊第二次上樓，好像是管理員帶伊上去，進去時湯雅雯幫伊開門，伊說東西不見，但是陳威宇認為伊在搗亂，就衝過來打伊。伊第一次上樓，花了2,000元買愷他命，伊進去就看到，就是1包白白的在那邊，而因伊已經打電話向陳威宇說明了，所以伊認為那包就是要給伊的。第二次回陳威宇租屋處，陳威宇打完伊後，有叫湯雅雯還伊1,000元。伊事後發現皮包內有愷他命，即係當日向陳威宇購買。伊回憶當時愷他命是用白色透明夾鏈袋包裝。伊放2,000元，伊之前跟陳威宇有欠債關係，伊想說伊多拿就是還錢，陳威宇也知道，原本1包是1,000元，一般自己人陳威宇不會拿1,500元等語（見本院卷二第5頁至第7頁背面）；證人陳郁樺復於本院審理時證稱：100年9月間伊有施用愷他命，來源係拿錢向陳威宇購買，共向陳威宇購買過1次愷他命。100年9月8日下午
4、5時至翌日凌晨2、3時許，伊有與呂滋淇共同前往陳威宇在臺中市○區○○路○○號4樓之13之住處開PARTY，該次有在該住所施用愷他命，因為當時陳威宇不在家，伊拿1,000元給被告，伊有聽到被告打電話請人家拿愷他命過來，但伊沒有看到拿愷他命過來的人，被告當時有出去拿，被告有將愷他命交給伊。當日伊要前往陳威宇住處前有與陳威宇聯絡愷他命交易，就是伊撥電話給陳威宇，當日是伊與呂滋淇坐車去陳威宇住處。伊當時打電話給陳威宇，是要拿愷他命，當時並無提到數量的問題，電話中就是說要拿東西，陳威宇當時回答叫伊過去他們家，這樣伊就瞭解了，因為呂滋淇曾撥過電話給陳威宇說要拿東西，伊當時與呂滋淇在一起，講「K」就會用拿東西來代替。本來是要向陳威宇買，陳威宇不在，被告說她有朋友有東西，伊就請被告幫伊拿，伊就把1,000元交給被告，在被告還沒有說她有朋友有東西前，伊就有跟被告說伊的來意是要買愷他命。當日呂滋淇沒有買，1,000元是伊先出的，那次的愷他命是伊與呂滋淇合著一起用，伊與被告接洽毒品事宜，呂滋淇在場有看到。當日陳威宇或是被告並無向伊提到要合資購買愷他命。伊拿1,000元給被告，被告東西拿回來後要秤1,000元的重量，就在伊面前用電子秤秤1,000元的重量給伊。伊不清楚被告與其朋友通電話內容，那時候伊在客廳，而被告到旁邊去打電話。伊不知道被告向朋友調多少愷他命。那時候伊拿1,000元給被告，被告就在電子秤秤1,000元的重量，被告當時拿到的就是1包，重量不清楚，被告分裝時所拿的那包份量並不多，分裝1,000元給伊之後，好像剩下的量不到1000元。被告電話打完之後是下去拿的，上來的時候手上拿了1包毒品等語（見本院卷二第51頁背面至第56頁背面）。證人吳櫻潔、陳郁樺已對本件與被告交易愷他命之情節再次證述明確。另證人呂滋淇於本院審理亦有證稱：伊於100年9月8日下午到隔日凌晨有去陳威宇在臺中市○區○○路○○號4樓之13住處開party，當天與1位女生即陳郁樺搭計程車去的。當天去陳威宇住處有施用愷他命，來源是向被告他們買的，那時候是他們那裡有。那時候伊已經沒有玩了，陳郁樺打電話給伊，就說要不要一起去happy一下，伊就找電話簿看看誰會有東西，陳郁樺就說那 阿順 呢，伊就撥電話給阿順，阿順就是陳威宇，愷他命是被告拿出來的。陳郁樺有拿1,000元給被告，向被告購買1包愷他命。好像中途陳威宇有離開，當時購買毒品的時候，陳威宇不在場。當天伊與陳郁樺未提到要跟陳威宇或被告合資購買愷他命。當時陳郁樺向伊說，不然兩個人合資向被告買，但是伊當時沒有錢，所以就由陳郁樺先出錢。當時是陳郁樺開口向被告說要購買愷他命，購買金額為1,000元，是陳郁樺出的。陳郁樺向被告購買愷他命及交付現金時，陳威宇沒有在旁邊。伊只知道陳威宇有出去。好像有人送貨過來等語（見本院卷三第44至48頁），亦核與證人陳郁樺上開於偵查、本院審理中證述，大致相符。至證人吳櫻潔上開於本院審理中雖證述有關愷他命係放在鞋櫃上，其自行取走等語（見本院卷二第6頁、第7頁背面、第11頁），與其於偵查中證述係被告直接給 其愷 他命1包之情形（見偵一卷第156頁背面）雖略有不符，然證人吳櫻潔既證稱有與被告完成此次愷他命交易，上開不符處應係證人吳櫻潔對細節記憶不清所致，尚無礙本院認定，附此敘明。至被告雖辯稱當日證人吳櫻潔喝醉云云，惟證人吳櫻潔於本院審理時尚證稱： 伊買愷 他命的時候，是下班坐計程車到陳威宇家，還上樓跟陳威宇做這些交易舉動，所以伊認為伊那時候還沒有到完全不清楚，但是被打的時候，伊也會自我正當防衛等語（見本院卷二第6頁背面），是證人吳櫻潔雖有飲酒，然尚未達泥醉狀態而對周遭事物無法辨識程度，其應不至記憶不清而誣指該次交易愷他命事實。又共犯陳威宇之辯護人雖質疑證人吳櫻潔出於報復陳威宇之意而向員警檢舉，惟證人吳櫻潔於審理中尚證稱：伊原不欲人知被毆打之事，是伊母親叫伊回去，伊母親看到伊的傷，不能接受自己的女兒被打，伊母親建議去警察局提告，並不是伊心生怨恨，當時是到四分局的大墩派出所去備案，本案是因為有另一證人 黃佳慧 介紹分局的警察，才叫伊去做檢舉筆錄，黃佳慧以前也曾經是陳威宇的女朋友，她很有正義感，看伊被打，氣不過等語（見本院卷二第6頁背面至第7頁），況設若被告未參與該次販賣行為，而證人吳櫻潔欲報復共犯陳威宇，單純檢舉共犯陳威宇即可，亦不必指出被告有參與交易愷他命之行為，是證人吳櫻潔尚不至挾怨報復而為不實證述，均併此敘明。
(三)被告雖以與證人陳郁樺係合資購買云云置辯，且辯護人辯護意旨亦略以：本件係證人陳郁樺主動向被告表示要施用愷他命，並要求被告為其調取愷他命，被告始出於幫助之意為證人陳郁樺聯絡他人調取愷他命，並當場以電子秤秤取證人所需愷他命之量，被告所為與販賣毒品罪要件不符等語（見本院卷三第91頁公設辯護人辯護書所載）。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。經查：
1.證人陳郁樺、呂滋淇業於本院審理中明確證稱：係陳郁樺向被告購買愷他命，並非與被告合資購買等語，即已明確陳稱係向被告「購買」愷他命。況販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及公共利益之犯罪，刑罰特重，為社會大眾所週知，而證人陳郁樺、呂滋淇係具一般智識程度之成年女子，其就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，當能區別清楚而不致混淆。又證人陳郁樺係證稱與被告交易是直接交付金錢及拿取愷他命等語。倘若確有合資之情事，以毒品量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人陳郁樺就被告究竟欲向何處取得毒品、如何共同出資、取得成本價額如何此有關合資協議之重要條件，毫無置喙？顯有違常情事理。
2.再者，被告對於其向上游取得愷他命之管道，既未向證人陳郁樺透露，證人陳郁樺必須透過被告取得愷他命，被告為唯一控制管道之人，取得之愷他命數量要如何分裝交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得愷他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同。換言之，不能以取得愷他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資代購後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付毒品予證人陳郁樺、交付之數量，並掌握取得愷他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第三級毒品罪之構成要件相當。是被告所辯「合資購買」、辯護意旨所認被告係出於幫助之意，均為本院所不採。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第三級毒品後有償交付予證人吳櫻潔、陳郁樺等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人吳櫻潔、陳郁樺與被告均非至親，且如附表所示各次交易均屬有償行為，被告係親自在特定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人吳櫻潔、陳郁樺之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已。被告營利意圖，即可認定。
三、本件復有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第103至106頁）及蘋果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。
被告有如犯罪事實欄所示之販賣第三級毒品之行為，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」。而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。是被告販賣予證人吳櫻潔、陳郁樺之愷他命，據證人吳櫻潔、陳郁樺於審理中證述，係以包裝袋盛裝，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事項（參照臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決、97年度上訴字第14號判決、97年度上訴字第83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第852號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第1711號判決），且被告販賣予證人吳櫻潔、陳郁樺之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所販賣之愷他命尚非藥事法第22條第1項所規定之「禁藥」。綜上，足認被告所販賣之愷他命，應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之「偽藥」。是被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。就販賣愷他命而言，販賣第三級毒品罪為後法，且為重法，應適用毒品危害防制條例論科。
二、故核被告就犯罪事實欄一、(一)(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告各次賣出前所持有之第三級毒品愷他命，無證據認已達純質淨重20公克以上，則各該次持有第三級毒品愷他命之行為，尚屬不罰，即無持有之低度行為應由販賣之高度行為所吸收問題，附此敘明）。被告與陳威宇就上開2次犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告上開2次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢及偵查中雖供出愷他命來源係向綽號「小馬」之人購買，並提供「小馬」之聯絡行動電話，惟遍觀全卷，尚未見有「小馬」涉犯毒品危害防制條例案件因被告之供述而遭查獲之卷證。是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告就上開販賣毒品之犯行，於本院審理時並未自白，有本院審理筆錄在卷可查，亦難認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均併此敘明。
四、爰審酌：被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第三級毒品之行為藉以牟利，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，惟考量本件實際從事販賣毒品之時間非長，實際販售之對象2人，前後獲取之利益非鉅，兼衡被告犯後態度，被告於附表編號1行為時尚未成年，於附表編號2行為時甫成年等一切情狀，各量處如附表所示之刑。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告如附表所示各罪所宣告之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，準此，爰定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。查被告如附表所示各次與共犯陳威宇共同販賣毒品所得均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示各該次犯罪項下宣告與陳威宇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產與共犯陳威宇之財產連帶抵償之。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。經查，扣案蘋果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）係共犯陳威宇所有，為共犯陳威宇所自承（見警卷第18頁；本院卷一第18頁），且供本案附表一所示與證人吳櫻潔聯繫購毒之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號1所示被告與共犯陳威宇共同販賣第三級毒品罪之科刑項下，予以宣告沒收之。扣案之三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供本件附表編號2所示聯繫毒品來源上手「小馬」以取得第三級毒品供販賣之用等情，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院卷三第85頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號2所示被告與共犯陳威宇共同販賣第三級毒品罪之科刑項下，予以宣告沒收之。
(三)扣案之共犯陳威宇所有之愷他命毒品吸食盤1個、電子磅秤1個、夾鍊袋1包，與本件犯行無關，均不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官許月馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國102年11月6日附表
┌──┬───────┬───┬─────────────┬───────────────┐│編號│購買毒品者姓名│行為人│交易毒品、時間、地點、數量│主文（含主刑及從刑）│├──┼───────┼───┼─────────────┼───────────────┤│1│吳櫻潔│陳威宇│於100年6月16日3時30分許，│湯雅雯共同販賣第三級毒品，處有││││湯雅雯│吳櫻潔以行動電話與陳威宇所│期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒│││││有之蘋果廠牌行動電話（內置│品所得新臺幣壹仟元與陳威宇連帶│││││門號0000000000號SIM卡1枚）│沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││聯絡交易毒品後，吳櫻潔即前│，以其財產與陳威宇之財產連帶抵│││││往陳威宇與湯雅雯同居之臺中│償之；扣案之蘋果廠牌行動電話壹│││││市○區○○路○○號「樂薇大樓│具（含門號0000000000│││││」4樓之13住處，於同日4時許│號SIM卡壹枚），沒收之。│││││，在上址，吳櫻潔將2,000元││││││放置玄關鞋櫃上，湯雅雯則交││││││付愷他命1包予吳櫻潔，嗣吳││││││櫻潔離開後誤以為愷他命遺失││││││，返回上址與陳威宇、湯雅雯││││││理論，陳威宇與湯雅雯即退還││││││1,000元予吳櫻潔，而共同販││││││賣價值1,000元之愷他命予吳││││││櫻潔。││├──┼───────┼───┼─────────────┼───────────────┤│2│陳郁樺│陳威宇│於100年9月8日下午，陳郁樺│湯雅雯共同販賣第三級毒品，處有││││湯雅雯│與陳威宇利用電話聯絡交易毒│期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒│││││品後，陳郁樺即與呂滋淇共乘│品所得新臺幣壹仟元與陳威宇連帶│││││計程車至「樂薇大樓」4樓之│沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││13，旋湯雅雯接獲陳威宇電話│，以其財產與陳威宇之財產連帶抵│││││指示進行毒品交易，即於同日│償之；扣案之三星廠牌行動電話壹│││││以行動電話門號0000000000號│具（含門號0000000000│││││聯絡真實姓名年籍不詳綽號「│號SIM卡壹枚），沒收之。│││││小馬」之人前來「樂薇大樓」││││││，湯雅雯下樓向「小馬」取得││││││愷他命1包後上樓，以電子磅││││││秤秤重分出約2克重量之1小包││││││愷他命，而於同日18時許，在││││││上址，向陳郁樺收取1,000元││││││，交付上開1小包愷他命予陳││││││郁樺而完成交易。││└──┴───────┴───┴─────────────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。