裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2114號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2114號上訴人即被告 彭壬 學上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度審訴字第1225號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 彭壬學 明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國107年4月
6日上午9時許，在桃園市○○區○○路○○○號超商之廁所內，將海洛因粉末摻入生理食鹽水，再以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午10時30分許，因其昏迷在上址廁所內遭人發現後報警查獲，並扣得注射針筒2支及分裝袋1個，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告彭壬學前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100
年度毒聲字第541號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於100年12月13日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第1583號、第1981號、第2559號、第3125號、第3949號、第5660號為處分不起訴確定，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因於105年5月24日施用第一級毒品等案件，經上開法院以
105年度審訴字第1128號判決判處有期徒刑7月確定等情，有上開不起訴處分書、判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項所定之施用第一級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。
二、證據能力部分：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第71、72頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
三、被告經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第65頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見107年度毒偵字第2485號偵查卷【下稱毒偵卷】第4頁反面、第
5頁、第40頁正反面、原審卷第70頁反面、第73頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類陽性反應乙節，亦有該公司濫用藥物實驗室-臺北107年4月30日UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液編號對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第26、47頁），並有超商監視器畫面翻拍照片、現場照片等件在卷可參（見毒偵卷第18至21頁），暨注射針筒2支、分裝袋1個等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡累犯加重部分：
⒈被告前因施用第一級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以
105年度審訴字第1128號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行後，於107年2月5日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其自陳教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況貧寒、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月，暨諭知扣案之針筒
2支、分裝袋1個為供其犯本案施用第一級毒品罪所用之物，應予沒收等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告未能徹底戒除斷癮戕害自己身心健康，經各承審法院科處刑責，固屬咎由自取，但被告並無嚴重破壞法秩序或侵害他人權益之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，累犯一律加重本刑，不符合罪刑相當原則及比例原則，原判決僅因被告為累犯即加重本刑，容有未當，爰請求重新寬減被告之刑，以啟自新等語。
三、按司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指立法者認行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就累犯加重其刑部分，並未經認定為違憲，僅係就「最低本刑」部分，認不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符憲法罪刑相當原則，法院就該個案應依此解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本案依被告前有數次施用毒品前科，此次又係在107年2月5日因施用毒品案件入監執行完畢後，相隔僅約2個月即再犯本案相同類型之犯罪，可徵其並無戒除毒癮之決心，且前所受徒刑之執行無成效，顯無應處以「最低本刑」之情形，揆諸前揭說明，即與司法院釋字第775號之解釋意旨無關，原判決依累犯規定加重其刑，並無違誤，被告上訴意旨認原判決依累犯規定加重其刑為不當，尚有誤會，其上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。