裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：常業竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第四四八號
上訴人即被告丁○○右上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十九年一月十四日第一審判決（民國八十八年度訴字第二四三九號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二三七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續竊盜，處有期徒刑壹年肆月。
事實丁○○素行不佳，曾有多次犯罪前科，並曾於(一)民國（下同）八十四年間分別因賭博、竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月、二年，經檢察官聲請定執行刑為有期徒刑二年三月，入獄服刑後，於八十五年九月二十六日假釋出獄；又於(二)八十六年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑二年六月，並據以撤銷前開假釋，因第(二)部分之案件與第(一)部分案件不合於定執行刑要件，而先執行第(二)部分之刑期，於八十八年四月六日執行完畢後，接續執行第(一)部分殘餘之刑期，再於八十八年十一月八日假釋出獄，於假釋期間(應執行至八十九年三月二日)，竟仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於八十八年十二月四日上午七時許，徒手侵入門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○○號之國通計程車行，竊取戊○○所有之行動電話一支，得手後留供己用(無故侵入建築物罪部分未據告訴)；次於同年月五日凌晨三時，在台中市○○路○○○號前，適見甲○○所有之車牌號碼0000000號機車停放該處，且機車鑰匙疏未取出，又無人看管，即以該車之鑰匙開啟電門，騎乘而去，作為日後竊取財物之代步工具；得手後於同日凌晨四時十分許，騎乘竊得之前開機車，行經整修中之門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○○號乙○○住處時，見窗戶尚未裝妥，即從窗戶攀爬進入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），於尚未著手竊取屋內之財物之際，為乙○○發覺自後追捕，適有巡邏警員經過而合力捕獲，始偵知上情。案經台中縣警察局霧峰分局報請台灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○對於右開犯罪事實供認不諱（見本院卷第二十頁、第三十頁及第六十九頁），核與被害人戊○○及甲○○等二人指訴之情節相符，並有贓物領據二紙在卷可稽，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。其先後二次竊盜犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又本件被告於前開時間僅竊取二次，其中一次僅竊取一支行動電話，一次係竊取一部機車，價值不多，尚非以此為生，難認係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，核與常業犯之要件不合（最高法院八十八年十一月三十日八十八年度第八次刑事庭會議決議參照），公訴人認係犯同法第三百二十二條之常業竊盜罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並不成立常業犯，已如前述，原審認被告係犯常業竊盜罪，並依竊盜犯、贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第五條第一項前段之規定，宣告刑前強制工作三年，已有未合。次查被告於八十八年十二月五日凌晨侵入被害人乙○○上開住處部分，並不構成竊盜罪（詳如後述），原審就此部分亦予以論罪科刑，容有可議。被告上訴意旨指摘原判決宣告刑前強制工作不當，非無理由，且原判決復有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾有多次犯罪前科，於假釋期間猶再犯本件之罪及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨以被告於八十八年十二月五日凌晨四時十分許，尚侵入台中縣○○鄉○○路○○○○號乙○○住處行竊，因認被告此部分亦涉有竊盜之罪嫌云云。訊據被告固不否認於上開時間有侵入被害人乙○○上開住處之事實不諱，惟矢口否認有此部分竊盜之犯行，辯稱：渠進入被害人乙○○之住處才二秒鐘，正要上樓，聽到狗在叫，就出去了，尚未動手找東西云云。經查被害人乙○○到庭結證稱「被告進入我家時，我還未睡覺，他進來我聽到聲音，看見人影，我喊誰，他就跑掉了，應該還未著手找東西」等語（見本院卷第五十八頁），足見被告此部分應尚未著手於竊取行為，委無可疑，其既尚未著手於竊取行為，即與竊盜罪之要件不合。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敍明。
四、又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執
行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間(即殘刑期間)，亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯(最高法院八十八年第四次刑事庭會議決議參照)。而被告雖有多次竊盜犯行，並曾於(一)民國八十四年間分別因賭博、竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月、二年，經檢察官聲請定執行刑為有期徒刑二年三月，入獄服刑後，於八十五年九月二十六日假釋出獄，又於(二)八十六年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑二年六月，並據以撤銷假釋，因第(二)部分之案件與第(一)部分案件不合於定執行刑要件，而先執行第(二)部分之刑期，於八十八年四月六日執行完畢後，接續執行第(一)部分殘餘之刑期，再於八十八年十一月八日假釋出獄，現尚在假釋期間(應執行至八十九年三月二日)，有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，依前開說明，本件被告應不成立累犯，亦附此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官劉榮服
法官林輝煌法官古金男右正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國八十九年五月三十一日
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