最高法院97年度台上字第2252號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2252號刑事判決

裁判日期：民國97年05月29日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二五二號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背職務收受賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決關於上訴人甲○○對於違背職務之行為，收受賄賂部分，認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於對於違背職務之行為，收受賄賂及此部分之公務員登載不實文書部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）；固非無見。
惟查：（一）刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第十條第二項第一款前段所規定之「公務員」定義為：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者。其所稱「國家」，係指中央政府而言，包含總統府及中央五院；而所稱「地方自治團體」，則係指某一地區之人民，依據國家之授權，在國家監督之下，自定規章，自組機關，以管理該地方公共事務之法人；而該法人具有獨立之法律上人格，並有享受權利、負擔義務之能力，與國家駐在地方之行政機關僅係國家之工具，為國家而行為，行為之效果亦歸於國家者，迥不相同；故有獨立之法律上人格，並能自定規章，自組機關之直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市），自屬地方自治團體，而非國家機關（地方制度法第十四條參照）。原判決於事實欄認定上訴人係擔任高雄縣政府建設局建築管理課技士，負責依建築法第七十條規定，審查高雄縣境內建築物建造物使用執照申請之業務，為依據法令從事公務之人。於理由欄說明上訴人行為時之身分，屬依法令服務於國家所屬機關（高雄縣政府）而具有法定職務權限（見原判決正本第九頁）。惟按高雄縣為地方自治團體，高雄縣政府建設局自應為地方自治團體所屬機關；倘上訴人係服務於高雄縣政府建設局，則其似係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而非服務於國家機關具有法定職務權限之公務員；原判決上開理由說明上訴人係依法令服務於國家所屬機關，已有違誤。又原判決理由說明本件係適用修正後之貪污治罪條例第二條之規定論處上訴人罪刑（見原判決正本第九頁），主文亦依修正後之規定宣告其罪名，惟事實欄記載上訴人係「依據法令從事於公務之人員」，亦有可議。（二）原判決採取證人 余文淇 在法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）及偵查中之陳述為不利上訴人之證據（見原判決正本第七頁），理由說明以上訴人及其辯護人未於言詞辯論前對該筆錄內容聲明異議，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項（為第二項之誤載）規定，認證人余文淇上開審判外之陳述具有證據能力（見原判決正本第五頁理由㈥）。惟依卷內資料，上訴人之選任辯護人，在原審準備程序中於受命法官調查證據能力意見時即陳明：「如原審（指第一審）所提出」（見上訴字卷第五五頁）；又依第一審審判筆錄記載及卷內上訴人選任辯護人提出之辯護意旨狀，已陳明對證人余文淇在調查站及偵查中之陳述，主張均無證據能力（見訴字卷㈢第三四頁、卷㈡第一四二頁）；如果無訛，則上訴人或其選任辯護人於第二審審判程序對上開傳聞證據，能否謂無異議而同意作為證據？原判決未切實審酌，即以當事人或辯護人未對該證人之審判外陳述聲明異議而認具有證據能力，與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。（三）建築法第七十條第一項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗」。又所謂主要結構為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造（見同法第八條規定）；建築物主要設備為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備（見同法第十條規定）。原判決事實認定上訴人負責依建築法第七十條規定審查使用執照之申請業務，而違背職務收受賄賂，對起造人等依核定設計圖樣，或應實際施作綠化及劃設停車空間，或應將四面外牆均完成粉飾、門窗均裝上內框，或應完成之綠化工程僅完成二分之一，而未完成設計圖之施作，依規定不能核發使用執照之情形，上訴人未要求起造人依規定完成，致高雄縣政府依其所製作不實內容之「使用執照審查表」、「高雄縣政府建設局簡便行文表」，核發使用執照予起造人等情。惟就起造人未依設計圖施作綠化及劃設停車空間，或應將四面外牆均完成粉飾、門窗裝上內框，如何違反建築法第七十條第一項之規定？原判決未說明其論斷之理由，已有可議，且依卷內資料，證人 楊富欽 即現任建管課課長於第一審審理時證稱：「起造人將使用執照申請案卷送建管課後，與承辦人員約時間至建物現場勘查，勘查主要結構、主要構造、主要設備等是否與設計圖樣相符，至於綠化、門窗及粉刷不屬勘查事項，但仍會要求補正，視情況看是否再至現場複查、補正照片，依慣例不會至現場複查，審核後認為應發給使用執照，即在核發使用執照的定型稿、申請書上核章交課長決行，核發後，除非有人檢舉否則不會再去現場。停車場屬於主要設備，建築物之綠化、門窗加框、外牆粉刷不在上述三項之內」等語（見訴字卷㈡第六一頁）。如果無訛，則建築物之綠化、門窗加框、外牆粉刷，是否應屬於建築法第七十條第一項查驗標的，仍有疑問，此節關係本件使用執照之核發，是否違反建築法第七十條之規定及上訴人所為是否違背職務？自應究明，且上開情形非不得向主管建築機關之內政部函詢，乃原審未查明審究，遽行判決，有調查職責未盡之違法。（四）科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由說明，依法務部調查局九十二年十一月二十七日調科柒字第０九二００四三四四七０號鑑定通知書暨附件，據認上訴人查核高雄縣○○鎮○○路○段五九五之一號建築物施作情形之資料係變造，憑為不利上訴人之認定（見原判決正本第七頁）。惟依卷內資料，上開鑑定報告內容乃關於高雄縣○○鄉○路段○○○○號土地（即阿蓮鄉中路七四號）建物之鑑定及有關現場照片（見第一審證據卷第三二頁至第三四頁），與本件上○○○鎮○○路○段五九五之一號建築物似屬無關，其採證與卷內資料不符，判決亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違背職務收受賄賂部分有撤銷發回更審之原因。又原判決其他有裁判上一罪關係部分，暨敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二日
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