裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2505號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決92年度訴字第2505號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告天○○選任辯護人柯淵波律師
黃正男律師 王建強 律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第18323號），本院判決如下：
主文天○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告天○○分別於民國72年間至82年間及84年間迄今，二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技士，期間並均負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令從事於公務之人員。渠對於起造人在申請建造執照時，必須提出設計圖樣，或取得建造執照後辦理變更設計時，除建築法第39條但書情形外，仍必須在施工前提出設計圖樣；此等設計圖樣均必須經過建築法、基於建築法所發布之命令及建築當地鄉鎮市之都市計劃或區域計劃檢討合格後，始得核定，且起造人必須依據前開經核定之設計圖樣施作建築工程；有未經領得建造執照而擅自建造者，或起造人有建築法第39條但書以外情形未待領得經核定之變更設計圖樣而擅自施作者，均必須處以罰款；在建築工程完竣後申請使用執照時，經查驗建築工程與上開核定工程圖樣相符，且未有為領得使用執照後即接續增建占用依法不能建築使用之防火間隔、法定空地、天井或畸零保留地等之跡像者，始得發給使用執照；又未經領得使用執照而擅自使用者，必須處以罰款等，均應知之甚稔，且此均在建築法第35條、第39條、第70條、第72條、第86條、第87條及內政部為遏止違建，在所頒訂「建築物申領使用執照竣工查驗注意事項」之第1條第4款、第6條第1款及第2款、第8條第1款定有明文。詎被告竟基於違背職務收受賄賂及不法圖利他人之概括犯意，明知後列㈠至㈩之跑照業者對於違背上述規定之建築工程有以他處拍攝之照片混充，亦有以查驗時之現場實景照片為藍本，再視個案不同需求以變造加工手法製成與核定圖樣大致相符之影像照片充作竣工照片之情形，卻因長期依個案收受跑照業者之賄款，未要求起造人等必須依項改正再報請查驗，容許跑照業者以經變造加工後不實竣工照片送件申請使用執照，並即於職務上公文書以「經查尚無不合」等不實之登載，而簽擬自行決行公文，或簽擬公文經上級決行後，違法發給使用執照；或基於違背職務收受賄賂之概括犯意，對明知未經領得使用執照已在使用中之建築物，未處「擅自使用」罰款即發給使用執照，因認被告如後列㈠至㈩所為係犯刑法213條公務員登載不實罪，貪污治罪條例第
4條第1項第5款違背職務行為收受賄賂罪及同法第6條第
1項第4款之圖利罪等語，並將犯罪事實依個案詳述如后：㈠被告於90年1月15日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○號實
地查驗後，明知上址建築現場有未依核定設計圖樣施作綠化之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，因收受跑照業者壬○○（另案偵辦）新臺幣（下同）之5000元賄款，竟未要求起造人應依核定設計圖樣實際施作綠化及劃設停車空間後再報請查驗，且容許壬○○利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加不詳來源之綠化及停車空間影像，充作竣工照片，並於90年1月15日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，嗣於同年月18日使壬○○順利為起造人取得使用執照。
㈡被告於90年4月23日前之不詳時間，至阿蓮鄉中路74號實地
查驗後，明知上址建築物所座落土地上除有本件所申請之Ａ、Ｂ二棟外，尚存在與Ａ棟緊鄰之未經取得建造許可之二棟建築物，且此等未經取得建造許可之建築物與已取得建造許可尚未取得使用許可之Ａ棟室內相通且已一體作為工廠使用營業中，此外，尚有本件Ｂ棟屋頂層實際建築面積大於核定圖樣之設計建築面積，以及未實際劃設停車空間等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未對於該等未經取得建造許可之建築物，依建築法第八十六條處以「擅自建造」罰款並要求應補辦手續，且未對「擅自使用」之Ａ棟與緊鄰Ａ棟之二棟建築物勒令停止使用並處以「擅自使用」罰款，未對於Ｂ棟屋頂層之實際建築面積大於設計面積之情，依同法第87條第1款處以「未依設計圖樣施工」罰款並要求應補辦手續，未要求起造人應實際劃設停車空間後，再報請查驗，而容許申請人 周輝雄 （另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上刪去前開未取得建造許可之二棟建築物及Ａ棟實際建築物影像，再在其上添加以不詳來源之影像所合成之建築物影像，充作Ａ棟之正面及背面竣工照片，並以同樣手法，將實際Ｂ棟屋頂層影像切割成與核定設計圖樣相符之建築物影像，充作Ｂ棟竣工照片，並於90年4月23日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，嗣於同年月26日使周輝雄順利為起造人取得使用執照而獲得利益。
㈢被告於90年9月4日前之不詳時間，○○○鎮○○路○段59
5之1號實地查驗後，明知上址建築物有四面外牆均未完成外表粉飾及門窗均未裝上內框等項之不能核發使用執照之情，因收受壬○○5000元之賄款，竟未要求起造人應依規定將四面外牆均完成粉飾、門窗均裝上內框後再報請查驗，竟容許壬○○利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加外牆粉飾及門窗內框影像，充作竣工照片，並於90年9月4日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，嗣於同年月11日使壬○○順利為起造人取得使用執照。
㈣被告於90年12月6日前之不詳時間，○○○鄉○○路3之6
號實地查驗後，明知上址建築物有未經領得使用執照已在使用居住之情，因收受丙○○（另行偵辦）4500元之賄款，而未依建築法第86條第2款處以「擅自使用」罰款，並於90年12月6日簽擬發給使用執照公文，使丙○○於同日順利為起造人取得使用執照。
㈤被告於90年12月19日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○○號
、537號、539號號實地查驗後，明知該等建築物有外觀與核定設計圖樣不符，並有未依核定設計圖樣施作綠化等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人等應依核定設計圖樣改正及施作綠化後，再報請查驗，而容許跑照業者辰○○（另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，分別在不同之澄觀路339、537號等二戶之現場實景照片上添加以同一不詳來源之影像所合成之建築物影像，充作澄觀路339、537號等二戶之正面竣工照片，並以同樣手法，分別在澄觀路537、539號等二戶之現場實景照片上添加同一不詳來源之綠化影像，充作澄觀路537、539號等二戶之綠化竣工照片，並以他處所拍攝之綠化照片混充為澄觀路337號之綠化竣工照片，並依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使辰○○順利為上開三戶之起造人等取得使用執照而獲得不法利益。
㈥被告於91年12月31日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○號實
地查驗後，明知上址之建築物有未經領得使用執照已在使用居住之情，因收受壬○○之3000元賄款而未依建築法第86條第2款處以「擅自使用」罰款，並於91年12月31日簽擬發給使用執照公文，嗣於92年1月7日使壬○○順利為起造人取得使用執照。
㈦被告於91年12月30日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○○號
實地查驗後，明知上址建築現場有綠化面積僅施作約設計圖樣所核定應綠化面積之二分之一面積等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，因收受壬○○之5000元賄款，而未要求起造人應依核定設計圖樣完成綠化後再報請查驗，竟容許壬○○利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在二張不同位置之現場實景照片上添加同一不詳來源之綠化影像，又在另一現場實景照片上多次複製添加另一不詳來源之綠化影像，並以此三張照片充作綠化竣工照片，並於91年12月30日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使壬○○於92年1月3日順利為起造人取得使用執照。
㈧被告於90年4月9日前之不詳時間，○○○鄉○○○路230
、232號實地查驗後，明知該等建築物有外觀與核定設計圖樣不符，及未依核定圖樣實際施作綠化等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人等依核定設計圖樣改正後再報請查驗，而容許不詳年籍姓名跑照業者利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上分別添加不詳來源之影像所合成之建築物影像及綠化影像，充作竣工照片，並於91年12月30日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使起造人等於同日順利取得使用執照而獲得不法利益。
㈨被告於91年9月30日前之不詳時間，至六龜鄉新發村新開62
之77號查驗後，明知上址建築物有外觀與核定設計圖樣不符，且有屋頂與核定設計圖樣不同已涉及主要結構變更，及實際起造人辛○○（另行偵辦）有因該建築物將於領照後在一層左側延伸增建作為車庫使用，故查驗時有未施作一層左側外牆，以節省該外牆之工料及二次施工時之拆除成本，以及有未施作核定設計圖樣上之排水明溝等項之不符設計圖樣等不能核發使用執照之情，因收受跑照業者乙○○（另案偵辦）之不詳金額賄款，而未依建築法第87條第1款處以「未依設計圖樣施工」罰款，且未要求應補辦手續，未要求應將該址建築物一層左側外牆及核定設計圖樣上之排水明溝建築完竣後，再報請查驗，而容許乙○○以拍攝自他處建築物（即為新開62之73號）之照片影像為藍本，以變造加工手法，轉製成與核定設計圖樣相符之建築物影像，充作竣工照片，並於91年9月30日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使乙○○於同日順利為辛○○取得使用執照。
㈩天○○於90年4月16日前之不詳時間，至六龜鄉新發村新開
103之2號｛實為103之1（Ａ棟）、103之2（Ｂ棟）、
103之3（Ｃ棟）、103之5號（Ｄ棟）等四戶｝實地查驗後，明知本件之103之1號（Ａ棟）及103之2號（Ｂ棟）等二戶有未經取得使用執照已在居住使用，及本件因103之
2號（Ｂ棟）實際建築面積大於核定設計圖樣中Ｂ棟之設計面積，使Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟之實際總建築面積大於依所座落土地法定建蔽率計算得之可建築面積等項之不符設計圖樣等不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未對本件103之1號（Ａ棟）及103之2號（Ｂ棟）等二戶之「擅自使用」、103之2號（Ｂ棟）實際建築面積大於核定設計圖樣Ｂ棟之設計面積等情，分別處建築法第86條第2款及同法87條第1款之罰款，且未要求寅○○應將103之2號（Ｂ棟）超出核定設計圖樣之建築面積拆除後，再報請查驗，仍容許跑照業者戌○○（另行偵辦）藉103之2（Ｂ棟）與103之3（Ｃ棟）等二戶之核定設計圖樣完全相同，及此二戶與103之5號（Ｄ棟）之核定設計圖樣幾近相同等特性，拍攝實際上為103之3（Ｃ棟）、103之5號（Ｄ棟）二戶之正面實景照片，充作103之2（Ｂ棟）、103之3（Ｃ棟）之正面竣工照片一張，再以變造加工手法，將現場實景影像剪輯轉製，充作103之2號（Ｂ棟）、103之3號（Ｃ棟）之背面竣工照片一張，並以此二張照片隱匿103之2號（Ｂ棟）在查驗時之建築面積大於核定設計圖樣中Ｂ棟之設計面積致本件實際建蔽率大於法定建蔽率之事實，並於90年
4月16日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使戌○○於同日順利為寅○○取得使用執照因而獲得不法利益。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法213條公務員登載不實罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務行為收受賄賂罪及同法第6條第1項第4款之圖利罪等罪嫌，無非係以高雄縣政府，核發建物使用執照前，必須查驗建物是否與設計圖樣相符，業據證人 洪三元 （高雄縣政府前任建管課課長）及申○○（現任高雄縣政府建管課課長）證述明確，且前揭公訴意旨㈠部分之犯罪事實，有證人壬○○、巳○○證詞可證；公訴意旨㈡部分之犯罪事實，有證人庚○○證詞可證；公訴意旨㈢部分之犯罪事實，有證人壬○○證詞可證；公訴意旨㈣部分之犯罪事實，有證人午○○、丙○○證詞可證；公訴意旨㈤部分之犯罪事實，有證人丑○○、卯○○、甲○○、癸○○證詞可證；公訴意旨㈥部分之犯罪事實，有證人壬○○證詞可證；公訴意旨㈦部分之犯罪事實，有證人壬○○證詞可證；公訴意旨㈧部分之犯罪事實，有證人未○○證詞可證；公訴意旨㈨部分之犯罪事實，有證人辛○○證詞可證；公訴意旨㈩部分之犯罪事實，有證人寅○○、丁○○、 謝凱堂 、戊○○證詞可證，並有公訴意旨㈠至㈩所述申請案之各該建物竣工圖、各該建物照片，各該建物使用執照公文全卷等在卷可參，另各該建物申請使用執照所附照片，經調查局鑑定結果確經變造等為其論據。訊據被告固坦承確有承辦公訴意旨所述㈠至㈩之建物申請使用執照等案，並於查驗公訴意旨所述㈠至㈩建物之現場後，經各該業主或跑照業者提出公訴意旨㈠至㈩建物之竣工照片，核發公訴意旨㈠至㈩之使用執照等情，然堅決否認有何收受賄賂、圖利、或偽造文書之犯行，辯稱：伊查驗公訴意旨㈠至㈩之各該建物現場，並告知各該跑照業者或業主缺失請其等修正缺失後，各該建物之業主或跑照業者提供各該建物之竣工照片，伊因承辦案件繁多，未再次前往復查，僅依書面審核照片，認為各該建物於查驗時之缺失業已改正，隨即核發各該建物使用執照，伊並不知道照片係經變造，且伊並沒有如公訴意旨㈠、㈢、㈥、㈦部分所述收受壬○○之紅包；如公訴意旨㈣、㈨部分所述收受丙○○、乙○○之紅包等語。經查：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、之3分別定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察官訊問中所為之陳述，以顯有不可信之前況，而排除該證據之證據能力ｌ於司法警察調查中所為之陳述，則以具有「可信之特別情況」為前提要件，而例外認該陳述有證據能力，合先說明。
⒈證人壬○○92年3月13日、同年月14日於調查中及同年月14
日、同年10月16日於檢察事務官訊問中所為陳述及同年10月20日於檢察官訊問中之證詞，均無證據能力：
本件證人壬○○於調查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告及其辯護人對證人壬○○調查筆錄之證據能力，有所爭執，雖被告及辯護人於本院審判中聲請傳喚證人壬○○到庭，惟經本院依其戶籍地址及居所先後3次合法送達證人傳票，證人壬○○3次均以書狀陳明前因本案遭檢察官聲請羈押，惟恐因出庭作證自證己罪而遭追訴，且為免證詞有所出入，再罹偽證罪嫌，請求免予到庭作證而未到庭，有本院送達傳票、及證人壬○○聲請狀3紙在卷可憑（參本院卷㈡第7頁、第128頁、卷㈢第1頁）。
嗣經辯護人與被告於96年1月15日審理時，當庭捨棄傳喚證人壬○○（參本院卷㈢第32頁），但依上開說明證人壬○○於調查時及檢察事務官詢問中所為之陳述，是否具有「可信之特別情況」；於檢察官訊問中是否具有顯不可信之情況，本院仍應加以審究。經查證人壬○○於92年3月13日調查中詢雖證稱：伊與被告看完 張漢川 （即公訴意旨㈥申請案）申請補照案件與現場後，將內裝有新台幣（下同）3000元鈔券之信封交給被告，看完鳥松鄉農會（即公訴意旨㈦申請案）使用執照案件現場後，伊將內裝有5000元鈔券之信封交給被告，作為趕件簽發使用執照之代價等語；於同年月14日調查中雖證稱：90年8月31日天明寺案（即公訴意旨㈢申請案）、90年1月10日 張進義 托兒所案（即犯公訴意旨㈠申請案），每案伊都以5000元行賄被告，伊與被告看完上開二件申請案現場後，將內裝有5000元鈔券之信封交給被告等語（參
91年度查82號卷㈠第7頁、第19頁）；於同年月14日檢察事務官訊問中證稱：有，承辦人是被告，行賄金額是5000元，行賄地點在工地現場等語（參91年度查字第82號卷第24頁），依證人壬○○該三次所證，其皆係與被告看完申請案現場後，將裝有賄款之信封交付被告。惟本院審酌證人壬○○承辦之申請案件繁多，可由該二次調查筆錄中，經調查員提示予證人壬○○辨認之其所承辦之申請案約有30案而知，且證人壬○○並於該二日調查中，除指認除被告外，另指稱多名承辦人員收受賄款。則以證人壬○○申辦案件之多，指稱收賄承辦人員有數位，且公訴意旨㈠、㈢、㈥、㈦部分所述之申請案被告前往各該建物查驗時間，距證人壬○○於調查中作證時間約有2年之遙等客觀情形觀之，證人壬○○對於上述四案，是否有與被告一同查驗現場、是否確有交付賄款予被告，記憶當已不復深刻；所述是否與其他申請案件混為一談，亦非無疑。又觀諸證人壬○○上開95年11月30日請假狀載明，因本案遭受羈押之不愉快經驗，對於行為過程如何，努力忘卻，是以就本案之行為過程，已不復清楚，為免到庭證述有所出入請求免予作證等語（參本院卷㈡第128頁），可知羈押之強制處分，對於證人壬○○影響至深，而被告係自92年2月25日經檢察官聲請後由本院羈押，迄同年4月23日始行釋放，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參，則其於因本案遭受羈押後之92年3月13日、同年月14日接受調查人員詢問、同年月14日、同年10月16日接受檢察事務官詢問及同年10月20日檢察官訊問時，內心意會司法追訴緊鄰其身，身心所受壓力異於平常，是否能仔係回想上開申請案之詳細細節？是否有為求自身刑事責任之寬免而證述偏頗之疑慮（證人壬○○於92年10月16日經檢察官當庭諭知適用證人保護法，參91查字82號卷㈠第421頁），均不無疑問。復對照被告於本院準備程序中陳稱：公訴意旨㈠、㈢、㈥、㈦部分所述之申請案，跑照業者均係壬○○，然其中公訴意旨
㈠、㈢、㈥部分之申請案，查驗現場時，證人壬○○均未到場，只有公訴意旨㈦部分所述之申請案，證人壬○○有到場等語（參本院卷㈠第68頁、第69頁）。而被告此部分所辯，核與公訴意旨㈠部分申請案之業主即證人巳○○於本院審理中證稱：縣府人員到場查驗時，委託辦理使用執照之人（即證人壬○○）並未在場等語相符（參本院卷㈢第29頁、第30頁），即證人壬○○於被告查驗公訴意旨㈠所述申請案現場時，證人壬○○並未在場，是證人壬○○上述會同被告查驗各該現場後交付裝有賄款之信封袋所證即有謬誤，益證被告壬○○上開於調查中及檢察事務官訊問中所證，未具較可信之特別情況；其於檢察官訊問中之證詞則具有顯不可信情況，上開證詞自均無證據能力。
⒉證人丙○○92年4月3日於調查及檢察事務官詢問中及檢察官訊問中所為之陳述均無證據能力：
本件證人丙○○92年4月3日於調查中及檢察事務官詢問中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告及其辯護人對證人丙○○調查筆錄之證據能力，有所爭執，而證人丙○○業於92年6月間死亡，有證人丙○○除戶資料查詢結果乙紙在卷可憑，則依前開⒉之說明，證人丙○○於調查中之陳述，是否具證據能力，應審究者係該於調查中及檢察事務官詢問中之陳述是否具較可信之特別情況；於檢察官訊問中之陳述是否具有顯不可信之情況，合先說明。查證人丙○○非以代人申請使用執照為業，而係因其於49年至60年間任職於高雄縣政府建管課擔任技士，故證人午○○委託其代為申請補辦公訴意旨㈣部分建物之建造執照與使用執照，業據證人丙○○於調查中陳述明確（參91查82號卷㈠第85頁至第87頁）。又查證人午○○於92年4月2日先行接受調查人員訊問後，旋以電話經由證人丙○○之妻陳照，輾轉告知證人丙○○調查人員訊問公訴意旨㈣所述申請案之費用支出事宜。翌日經調查人員詢問證人丙○○，證人午○○有無以電話與其聯絡，證人丙○○除陳明證人午○○曾經打電話外，並告知：「當時我認為收取一萬元費用及支出沒有問題，我從未私吞午○○交付一萬元之額外費用，所以我以為調查局人員不會再來找我問話，因此沒有將此事放在心理。」等語，有證人丙○○調查筆錄在卷可憑（參91查82號卷㈠第90頁），然以證人丙○○曾經任職公務員長達11年之資歷，當知公務員不管是否違背職務而收賄，就該收賄之公務人員言，均係刑責甚重之違法；就行賄者言，雖因該公務員有無違背職務而異其處理，然僅依證人午○○之告知，並未能明確知悉調查人員調查方向究係收賄之公務人員有無違背職務，何以證人丙○○認為收取一萬元及支出沒有問題；何以證人丙○○於證人午○○向調查人員提出賄款係由其交付被告，仍認調查人員不會向其求證，此一說法實與證人丙○○之資歷不相符合，然若細譯證人丙○○上開陳述，仍能見其當日製作筆錄時之心態，蓋其承辦之申請案件，突遭司法單位調查，於證人午○○所告知細節有限，情況未明之狀態下，內心意會稍一不慎司法訴追將臨其身，而其確有自證人午○○處領得一萬元款項，且證人午○○業向調查人員證稱該一萬元係因其建議而提出並轉交被告之賄款，若調查人員調查後，認其並未有何支出該一萬元之證據，顯而易見者，其自身即涉詐欺或侵占之違法，是為免身陷涉詐欺或侵占之違法，遂於調查人員訊問時，依循證人午○○向調查人員陳明之情節而演繹陳述，此推論亦可由證人丙○○於接受訊問之末陳稱「我從未私吞午○○交付一萬元之額外費用，所以我以為調查局人員不會再來找我問話，」等語，極力說明一萬元未流入其私人口袋，而窺其梗概。則以證人丙○○於上開心態下所為之陳述，客觀上已難認具有較可信之特別情況，或未具顯不可信之前況。對照證人丙○○就何時行賄被告，於該日調查中陳稱：「在領到使用執照當天交付賄款給天○○」等語（參92查字82號卷㈠第90頁）；同日由檢察官複訊時則稱：「詳細交付時間我已忘了，大約在取得使用執照後一個禮拜內完成行賄的動作。」等語（參92查字82號卷㈠第98頁），然依證人丙○○僅承辦此一申請案，僅行賄被告此次之情況，若係於領取使用執照當天交付賄款，必當記憶深刻，但證人丙○○於同日就何時行賄被告之說法竟有如此差距，所言實難採信，益證本院上開推論非虛，其於調查中所證，未具較可信之特別情況；於檢察官訊問中所證，則具顯不可信之情況，自均無證據能力。
⒊證人庚○○92年4月18日於調查中及檢察事務官訊問中之陳述均無證據能力。
證人庚○○92年4月18日於調查中證稱：大約90年間，伊以母親 陳月娥 名下土地申請新建鋼筋混凝土照二層樓廠房一棟，另當時在原土地上已有一棟70年間以蓋好的廠房，伊為了申請使用執照向銀行貸款，所以才藉新建二棟廠房名義，申請使用執照，實際上伊只興建一棟鋼筋混凝土造二層樓廠房，另一棟是舊建物等語（參91年度查字第82號卷㈠第101頁）；同日於檢察事務官訊問中證稱：B棟（即公訴意旨㈡部分所述之B棟）建築物當初是一次施工完成，就蓋成現在的樣子等語（參91年度查字第82號卷㈠第110頁至第111頁）。嗣於95年7月18日本院審理中則證稱：當初除申請使用執照之二棟建築物以外，在同一基地上，還有原本就有的二棟沒有使用執照的房屋，該二棟房屋承辦人員有要求要拆除，跑照業者並告知若沒有拆除，新蓋的二棟房屋無法核發使用執照。至於B棟部分係使用執照核發下來後，因為沒有地方放祖先牌位，再增建的，92年4月18日於檢察事務官訊問時，伊業已告知檢察事務官B棟是分二次蓋的，但檢察事務官都不相信等語（參本院卷㈡第82頁至第85頁），則證人庚○○92年4月18日於調查中及檢察事務官訊問中所言，與本院審理中所證，已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人庚○○係於90年4月間申辦使用執照事宜，嗣於2年後即92年4月間始因該次申辦使用執照事宜，經檢調人員訊問申辦過程，於歷經二年之情況，對於該次申辦使用執照之細節，記憶當已不復深刻，且突遭司法單位調查，其身心所受壓力異於平常，是否能仔係回想詳細過程，亦不無疑問，是其該日於調及檢察事務官訊問中所為陳述，客觀上難認具有較可信之特別情況，自均無證據能力。
⒋證人甲○○92年4月23日於調查中及檢察事務官訊問之陳述均無證據能力。
證人甲○○92年4月23日經調查人員提示申請使用執照所檢附之竣工照片後陳稱：照片之建築物與當時伊申請新卷之鐵皮屋現狀完全不符等語（參91年度查字第82號卷㈠第119頁），同日檢察事務官訊問中陳稱：竣工照片上建物外觀不太像當時伊申請使用執照時的建物，因為當時伊是購買全新的建材等語（參91年度查字第82號卷㈠第123頁），嗣於95年
7月18日本院審理中則證稱：92年4月23日調查中陳述照片與申請使用執照時的鐵皮屋完全不符，係因為當時伊是第一次接受偵訊，有一點慌亂，實際上照片不是伊照的，伊沒有資格講照片與被告勘查當時的情況是否符合。至於92年4月23日偵訊時提到照片建物外觀，不像當時伊申請使用執照的建物，是因為檢察事務官給伊看的照片，鐵皮不像新的那麼光亮，而鐵皮要搭蓋之前一定放在地上，多少會有灰塵，還有泥巴，再加上工人手套的髒東西，都有可能造成伊所說的情形，再加上拍照時因為光線、角度的關係，而使照片呈現建材較舊之情形等語（參本院卷㈡第76頁至第77頁），則證人甲○○92年4月23日於調查中及檢察事務官訊問中所言，與本院審理中所證，已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人甲○○係於90年12月間申辦使用執照事宜，嗣於1年4月後即92年4月間始因該次申辦使用執照事宜，經檢調人員訊問申辦過程，於歷經1年4月之情況，對於該次申辦使用執照之細節，記憶當已不復深刻，且突遭司法單位調查，其身心所受壓力異於平常，亦經證人甲○○於本院審理中陳明如上，則其該日於調查中及檢察事務官訊問中是否能仔係回想申辦使用執照之詳細過程，亦不無疑問，是其該日於調及檢察事務官訊問中所為陳述，客觀上難認具有較可信之特別情況，自均無證據能力。
⒌證人卯○○、丑○○於92年4月25日調查中之證述均無證據能力。
證人卯○○92年4月25日於調查中證稱：經伊仔係比對照片內容景物及石頭位置，我發覺貴站提示的照片與我當時新建鐵皮屋不符，正面鐵捲門之型態與位置都與相片不符，另外建物於取得使用執照後，有再增建等語（參91年度查字第82號卷㈠第136頁、第143頁），嗣於本院審理中證稱：調查員拿了二張照片給伊看，伊發現照片內的石頭位置不符，建物於取得使用執照後有增建等語（參本院卷㈢第11頁），與調查中所述並無不合；證人丑○○92年4月25日於調查中證稱：經伊仔係比對照片內景物及石頭位置，伊發覺貴站提示的照片與伊當時新建鐵皮屋不符，照片上的鐵捲門全是藍色漆，而伊當時的鐵捲門上層是藍色漆，下層有部分是不鏽鋼白鐵顏色的等語（參91年度查字第82號卷㈠第128頁），嗣於本院審理中則就鐵捲門顏色之變化詳細說明（參本院卷㈢第15頁），就照片鐵捲門顏色部分之證詞，顯然亦與調查中所述相符，是依首開規定，證人卯○○、丑○○其於調查中之證詞自無證據能力。
⒍證人辛○○92年6月5日於調查中之證詞無證據能力：
證人辛○○92年6月5日於調查中證稱：乙○○（即跑照業者）向伊收取58000元跑照費用，費用包括處理被告之賄款，乙○○並未告訴伊行賄被告之金額，只向伊表示「都處理好了」等語（參91年度查字第82號卷㈠第173頁），嗣於本院審理中證稱：申請本件使用執照時，伊人在台北，是委託乙○○申請，申請過程並沒有遇到承辦人員刁難，但乙○○跟伊請款時，曾經說為了避免承辦人員刁難，「已經幫伊處理好了」，要伊匯錢給他等語（參本院卷㈢第26頁），是證人辛○○就證人乙○○以「已經處理好了」之說法，告知伊行賄承辦人員，並向證人辛○○請款之過程，於調查中及本院審理中所述並無不合，依首開說明，其於調查中之證詞自無證據能力。
⒎至證人癸○○、丁○○、謝凱堂、戊○○等人於調查中之證
詞，因未經本院採為本罪論證之基礎（各證人證詞未予引用理由詳後述實體部分所述），爰不就其證據能力予以贅述，附此敘明。
⒏按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；以
書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第20
6條第1項及第3項分別定有明文，此一規定容許鑑定人僅提出書面報告而毋庸以言詞到庭陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之例外規定。卷內法務部調查局出具之92年11月18日調科柒字第09200392350號、92年11月26日調科柒字第09200428850號、92年11月27日調科柒字第092004
34470號、92年12月3日調科柒字第09200436590號、92年12月8日調科柒字第09200451090號、92年12月11日調科柒字第09200451570號、92年12月15日調科柒字第0920045557
0號鑑定通知書，係為鑑定公訴意旨㈠至㈩所述各該建物申請使用執照所檢附照片，是否經修飾、合成，依其所見所製作之證明文書，核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據；惟上開鑑定書乃偵查中，由檢察官命鑑定而提出之鑑定報告書，依據首揭規定，均有證據能力。
㈡實體部分：
⒈按行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依
其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，而行政規則具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，00年0月0日生效之行政程序法第159條、第161條分別明文規定，亦為行政法之當然原理。由上開規定可知，基層行政人員於執行法令時，「上級機關」或「長官」就法令所為之解釋，因具有拘束「下級機關」或「屬官」之效力，而左右該法令之執行，長此以往，形成基層行政人員於執行法令時，全憑「上級機關」或「長官」對於法令之解釋，而不加諸個人見解，而與司法權之依據法律獨立審判概念相差甚鉅，合先說明。次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條前段定有明文，違反該規定擅自建造或擅自使用者，則依同法第86條第1項第1款、第2款規定處罰。而高雄縣政府建設管理課於90年至91年間，實際執行上開建築法第86條規定時，其作法則為：無申請建造執照擅自建造後並進駐使用，僅依建築法第86條第1款「擅自建造」規定，按工程造價千分之一罰款，「擅自使用」部分不加以處罰；有申請建造執照，沒有申請使用執照而「擅自使用」情形，不加處罰。亦即高雄縣政府建築管理課於90年至91年間就建築物「擅自使用」之情況，不加以處罰，業據證人即90年至91年間擔任高雄縣政府建築管理課課長之申○○於本院審理中證述明確。而被告僅係高雄縣政府建築管理課之技士，依首開說明，其遵守建築管理課就該法令之習慣作法，認為建物「擅自使用」無須開罰，實與行政機關之生態盡相符合，則被告於此認知下，前往公訴意旨㈡、㈣、㈥、㈩所述各該建物現場查驗時，對於各該建物有無擅自使用情形，心態上認無審核之必要乃理所當然，其未就公訴意旨㈡、㈣、㈥、㈩所述各該建物處以「擅自使用」罰款，亦合於該時高雄縣政府建設管理課之習慣作法。至高雄縣政府管理課斯時就建物「擅自使用」不予處罰之作法，是否如證人申○○於本院審理中所證，為鼓勵補照，因而政策上不予處罰（參本院卷㈡第59頁）；此作法是否合於建築法第86條之規定；與上級主管機關之相關函釋是否相左，則非被告所能置喙，是尚難認被告就公訴意旨所述㈡、
㈣、㈥、㈩部分之建物，未就「擅自使用」部分處以罰款而逕行核發使用執照，有何違背職務之違法。至證人亥○○、戊○○於偵訊中之證詞（參91年度查字第82號卷㈠229頁、
230頁第238頁），均係用以證明公訴意旨㈩部分所述建物有未經取得使用執照擅自使用之情形，然被告未就擅自使用予以開罰，並無不法，業如上述，故其等之證詞本院自無論斷之必要，附此敘明。
⒉又公訴意旨認被告於查驗公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈨、㈩所述
建物現場時，公訴意旨㈡所述建物座落土地上除有申請使用執照之Ａ、Ｂ二棟建物外，尚存在與Ａ棟緊鄰之未經取得建造許可之二棟建築物，且此等未經取得建造許可之建築物與已取得建造許可尚未取得使用許可之Ａ棟室內相通且已一體作為工廠使用營業中，此外，尚有本件Ｂ棟屋頂層實際建築面積大於核定圖樣之設計建築面積之不能核發使用執照之情；公訴意旨㈤、㈧所述建物，有外觀均與核定設計圖樣不符之不能核發使用執照情形；公訴意旨㈨所述建物，有外觀與核定設計圖樣不符，屋頂與核定設計圖樣不同已涉及主要結構變更，未施作核定設計圖樣上之排水溝之不能核發使用執照情形；公訴意旨㈩所述建物Ｂ棟有實際建築面積大於核定設計圖樣面積之不能核發使用執照情形，惟查：
①證人即公訴意旨㈡所述建物所有人庚○○於本院審理中證稱
：當初申請使用執照是委託證人子○○辦理，申請使用執照時，除申請之A、B二棟建築物外，在同一基地上，原本就有二棟沒有使用執照的房屋，縣府承辦人員來查驗時，該沒有使用執照的二棟房屋還在拆，承辦人員有要求將二棟沒有使用執照的房屋拆除，伊在核發使用執照之前就拆掉了，因為證人子○○叫伊要拆，如果沒有拆，使用執照沒有辦法核發，至於B棟經檢察官及檢調人員勘驗結果，屋頂建築面積比設計圖還要大，是因為使用執照核發下來之後，發現祖先牌位沒有地方放，伊又在屋頂上面增建，另外使用執照核發下來之後，伊又重新蓋二棟灰色外牆的房子（如92偵18323卷第27頁照片中水塔旁邊二棟灰色外牆的房子）等語（參本院卷㈡第82頁至第86頁），並與證人即公訴意旨㈡所述建物之跑照業者子○○於本院審理中證稱：伊向證人庚○○說，因為那二棟舊房子不在申請的範圍內，如果不拆，A、B二棟就沒有辦法申請使用執照，要證人庚○○把舊房子拆除。被告查驗現場時，二棟舊房子中，後面那一棟已經拆除，被告有交代等二棟舊建築物全部拆除後，把現場整理乾淨再照相給他， 伊嗣 二棟房子拆除後，有補拍相片，後來因為本案的關係，伊又回去看，才發現證人庚○○又把二棟房子蓋回去等語（參本院卷㈡第85頁至第93頁）互核一致。而申請使用執照於承辦人查驗現場時，遇有上述狀況，被告上開要求所有人將未領有建築執照建物拆除之作法，亦合於高雄縣政府建築管理課之作法，業據證人即高雄縣政府建築管理課課長申○○於本院審理中證稱：同一基地內，若有違建，而起造人另外蓋一棟已申請建造執照之建築，若這兩棟建築是相連的，違建應拆除，或是辦理補照，若是違建沒有辦理補照，要等違建拆除後，合法建築才可以核發使用執照等語明確。可知公訴意旨㈡所述建物，於被告查驗時，雖仍有部分未合於核發使用執照之規定，然已要求證人子○○轉知業主即證人庚○○補正，且被告要求申請人拆除未有建築執照建物之作法，亦與高雄縣政府建築管理課之作法無違，嗣經業主補正與設計圖樣相符後，由證人子○○拍照送請被告審核，至於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人庚○○於取得使用執照後，另行增建使然。
②證人即公訴意旨㈤所○○○鄉○○路○○○號建物所有人甲○
○於本院審理中證稱：使用執照核發之後，伊去辦保存登記，之後過了二個月，伊把房子擴建，將面積加大，後來檢調人員所看到的，是伊已經擴建好的房子等語（參本院卷㈡第75頁至第78頁）；證人即公訴意旨㈤所○○○鄉○○路○○○號、539號建物所有人丑○○、卯○○於本院審理中均證稱：使用執照核發下來後，有另外增建等語（參本院卷㈢第10頁、第14頁），並與證人即搭蓋上澄觀路537號、539號房屋之酉○○於本院審理中證稱：這二間房子現況，是分二次蓋成，第一次蓋的時候是用來申請使用執照，是按設計圖樣施工，等使用執照核發之後，再蓋第二次等語（參本院卷㈡第75頁至第79頁）互相符合。可知公訴意旨㈤所述建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人甲○○、丑○○、卯○○分別於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。至公訴意旨雖舉證人癸○○於檢察事務官訊問中證稱：90年11月25日○○○鄉○○路○○○號、539號建物現場勘查，當時該二棟建物沒有窗戶、且高度不到3公尺；同年12月6日○○○鄉○○路○○○號現場勘查，外觀顏色不是黃色，高度也是三公尺左有等語，證明該三棟建物之外觀與設計圖樣不符，然○○○鄉○○路○○○號、
539號建物之竣工日期係90年12月10日○○○鄉○○路○○○號號建物之竣工日期則係90年12月15日（參使用執照卷宗編號：B06、B07、B08），而三棟建物均係鐵皮搭建，若工程全力趕工，建物外觀可謂一日數變，但證人癸○○卻均係於建物竣工日前約15日到現場查驗，其所見之建物狀況與竣工情形迥異乃係當然，故其上開證詞尚難引為不利被告之證據，且因其均係於竣工日前15日查驗現場，本院認其所見就案情亦無釐清作用，認亦無傳喚到庭說明之必要，附此敘明。
③證人即公訴意旨㈧所述建物所有人未○○於本院審理中證稱
：伊於建物取得使用執照後有再增建，係將原來的房屋全部拆掉重建等語（參本院卷㈢第21頁），核與證人即該建物之跑照業者己○○於本院審理中證稱：申請使用執照當時，建物與設計圖說相符等語（參本院卷㈢第23頁、第24頁），互核一致。可知公訴意旨㈧所述建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人未○○於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。
④證人即公訴意旨㈨所述建物91年間所有人辛○○於本院審理
中證稱：因為當時伊人在台北，使用執照是委託證人乙○○辦理，取得使用執照之後有增建，但因為都是建築師在處理，伊不清楚增建何部分等語（參本院卷㈢第25頁、第26頁），核與證人乙○○於本院審理中證稱：伊約承辦人員即被告到現場去量尺寸，覆核圖說，現場建築物是木屋，木屋屋頂有部分還沒有完全蓋好，被告有交代該部分等做好再補照片，後來伊就把照片補給被告，該照片中，已將被告查驗時所指之缺失改正。至於1樓左部延伸準備做車棚部分，是領得使用執照之後，業主自己做的違章，因為伊後來有去看，與當初與承辦人員去查驗時不同，查驗時建築外觀都與結構圖一樣，尺寸量起來也都對，只有屋頂當時並還沒有完全好，被告問說要改竣工圖，還是要把屋頂做好，另外一樓左側外牆、窗戶還沒有弄好，但後來都有做好等語（參本院卷㈡第65頁至第70頁）互相符合，可知公訴意旨㈨所述建物，於被告查驗時，雖有若干部分未完工，然已要求證人乙○○補正，嗣經補正與設計圖樣相符後，由證人乙○○拍照送請被告審核，至於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因證人辛○○於取得使用執照後，另行增建使然。
⑤證人即公訴意旨㈩所述建物Ｂ棟建物起造人寅○○於本院審
理中證稱：B棟的實際建造面積與設計圖樣相符，是伊將所有權過戶給買受人之後，買受人自己去增建，伊申請使用執照的時候都有依照圖說的面積去申請。使用執照是伊委託戌○○去申請的等語（參本院卷㈢第17頁、第18頁），核與證人即跑照業者戌○○於本院審理中證稱：核發使用執照時，
B棟實際建築面積與設計圖說相符，後來伊有再回去看該四棟房子，發現B、C、D棟均有增建的情形，但伊與被告天○○去現場勘驗時，B棟面積確與圖說面積相符等語（參本院卷㈡第94頁至第97頁）互核一致。可知公訴意旨㈩所述B棟建物於檢調人員勘驗時，所以與設計圖樣不符，係因所有人於取得使用執照後，另行增建使然，被告於查驗時，並無不符之情。至證人丁○○雖於警詢中證稱：伊未與證人寅○○就房屋事件起爭執時，曾經去過B棟建物參觀，當時B棟建物已經蓋成現在這樣等語（參91查字第82號卷㈠第216頁），然證人丁○○就何時參觀B棟房屋，未能明確指出，則其是否於申請時用執照前參觀該屋不無疑問；且證人丁○○僅參觀該屋一次，是否能明確記住該屋範圍，亦非無疑，上開證詞自未能為不利被告之認定，附此敘明。
⑥綜上所述，被告於查驗公訴意旨㈡、㈤、㈧、㈨、㈩所述建
物現場時，各該建物並無公訴意旨所述不符設計圖樣而不能核發使用執照情形，均堪認定。
⒊至本件公訴意旨所述㈠、㈡、㈢、㈤及㈦至㈩之建物，用以
申請使用執照之建物竣工照片，經送請法務部調查局鑑定結果，雖均認係經修飾、合成之變造相片，有法務部調查局出具之92年11月18日調科柒字第09200392350號、92年11月26日調科柒字第09200428850號、92年11月27日調科柒字第09200434470號、92年12月3日調科柒字第09200436590號、92年12月8日調科柒字第09200451090號、92年12月11日調科柒字第09200451570號、92年12月15日調科柒字第09200455570號、92年11月7日陸科柒字第09200392320號鑑定通知書及照片等在卷可參（均附於本院證物卷），然上開鑑定結果，非可逕認被告知悉其所審核之竣工照片係經變造，蓋以：證人即公訴意旨㈤所述建物申請案之跑照業者辰○○，於本院審理中證稱：公訴意旨㈤所述建物現場勘查時，被告有提到現場有雜物，比較亂，要清理乾淨及綠化問題，至於照片是伊實際拍攝的，但因為業主在趕，沒有時間去現場把東西清掉，所以伊去洗照片時，請照相館的人把照片裡面比較亂的東西修掉，弄得比較漂亮，並非被告教伊以如此方式修照片等語（參本院卷㈡第72頁至第73頁）；證人即公訴意旨㈧所述建物申請案之跑照業者己○○，於本院審理中證稱：申請核發使用執照時，被告有去勘察，但是草皮部分枯死、門窗做的不好等，所以沒有通過，要求改正，因為業主急著拿到使用執照，伊就直接拿原本的照片去照相館請人修飾，將草皮枯死的部分修飾成較茂盛，門窗修飾得較漂亮，被告就此並不知情等語（參本院卷㈢第23頁），均明確證稱各該建物申請使用執照時，被告有至現場勘查，並請其等補正缺失，但因業主催趕申辦使用執照，為求省時，證人辰○○、己○○等遂自行請照相館人員修改照片，此舉並均與被告無涉。證人即公訴意旨㈨所述建物申請案之跑照業者乙○○，於本院審理中證稱：伊約承辦人員即被告天○○到現場去量尺寸，覆核圖說，伊記得當時屋頂有部分沒有完全蓋好；窗戶還沒有裝上去，只有內框，並且窗戶旁邊的木板還沒有完全弄好等缺失，被告交代等該部分做好再補照片，伊等缺失改善後，再行拍照，但因該處有7間木屋，且該7間木屋蓋的都一模一樣，只有門與水溝有差別，而被告只有承辦其中一間62之77建物，可能伊一時不查，貼錯照片等語（參本院卷㈡第66頁至第67頁），亦證稱被告有至現場勘查，並要求補正缺失，但因建物類似，證人乙○○一時不查而錯置照片，與被告並無關係。而證人即公訴意旨㈠、㈢、㈥、㈦部分所述建物申請案跑照業者壬○○，其於檢察事務官訊問中之證詞，雖客觀上有前述證據能力欄所論之不可信情況，而未能以之為證，然其就被告如何查驗現場，嗣後因建物有缺失，其如何自行請照相館變造相片之過程，亦均未提及被告有何知悉該照片係經變造之陳述（參91查字第82號卷㈠第38
0頁至第381頁），是本件公訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤及㈦至㈩所述建物，用以申請使用執照之竣工照片，經鑑定結果，雖經變造，然尚無證據證明被告就跑照業者持變造竣工照片申請使用執照乙節，有所知悉，自難認其有何明知為不實之事項而登載於職務上所載之公文書，而涉犯偽造文書罪嫌。⒋末查高雄縣政府建物使用執照之核發程序，係經起造人將使
用執照申請案卷送至建管課後，與承辦人員約定時間至建物現場勘查，現場勘查時，承辦人員須依建築法規定，勘查主要結構、主要構造及主要設備是否與圖說相符，至於綠化、門窗及粉刷雖不屬於上開應勘查事項，但承辦人員勘查後，發現與圖說不符，承辦人員仍會要求補正。至於起造人補正缺失後，因建物使用執照申請案件繁多，承辦人員無法每個缺失案件都進行覆查，高雄縣政府建築管理課並未規定承辦人員須再去現場覆查，可逕行審核起造人所檢送之補正照片，來決定是否核發使用執乙情，業據證人即90年間擔任高雄縣政府建築管理課課長之申○○於本院證述明確（參本院卷㈡第60頁至第61頁）。是高雄縣政府建築管理課，於90年間，對申請使用執照之建物，經承辦人員查驗有缺失時，並未規定承辦人員須到場覆查，逕由承辦人員依業主所提補正缺失後之竣工照片為書面審核，通過後核發使用執照係正常流程，故被告前開辯稱：伊查驗公訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤及㈦至㈩之各該建物現場，並告知各該跑照業者或業主缺失，請其等修正缺失後，各該建物之業主或跑照業者提供各該建物之竣工照片，伊因承辦案件繁多，未再次前往復查，僅依書面審核照片，認為各該建物於查驗時之缺失業已改正，伊並不知道照片係經變造等語，自堪採信。
⒌證人即公訴意旨㈨所述建物90年間所有人辛○○，於本院審
理中雖證稱：建物申請使用執照時，因為伊人在台北，委託證人乙○○處理，證人乙○○常打電話跟伊要一些費用，並說為了避免承辦人員刁難，都已經幫伊處理好了等語（參本院卷㈢第25至第27頁），然證人辛○○身為該建物之業主，對於跑照業者告以申請使用執照時，經承辦人員刁難，竟然未向跑照業者詢問建物有何違反建築法規之處、承辦人員如何刁難、所謂處理好了究何所指，即逕行將款項交付證人乙○○，所述實與常情有違，且上開證詞，亦為證人乙○○於本院審理中所否認，堅稱所收款項都是代辦費，並未向被告行賄（參本院卷㈡第68頁），是證人辛○○上開所證，尚難以之為不利被告之證據。另公訴意旨認被告就㈠、㈢、㈣、
㈥、㈦部分所述建物申請案，均有收受賄款，然查公訴意旨所指各該申請案行賄被告之證人壬○○（承辦公訴意旨㈠、
㈢、㈥、㈦建物申請案）、丙○○（承辦公訴意旨㈣所述建物申請案）於調查及檢察官偵訊中之證詞均無證據能力，有如前述，而證人丙○○業已死亡，其所承辦申請案之業主即證人午○○於本院審理中亦否認有行賄被告或知悉證人丙○○行賄被告之情況（參本院卷㈢第7頁）；證人壬○○則經本院三次合法傳喚均不到庭，業經辯護人捨棄傳喚，而其所承辦申請案之業主巳○○（公訴意旨㈠所述建物）亦否認有行賄被告或知悉證人壬○○行賄被告之情況（參本院卷㈢第30頁），是公訴意旨㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈨部分所指被告收賄之事實，並無證據可資證明，自難為不利被告之認定。
四、綜上所述，本案除公訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤及㈦至㈩所述各該建物申請使用執照之竣工照片係經變造外，尚無其他直接與間接證據可資證明被告有為公訴意旨所載犯行，而被告對於相片之經變造並無所知，業經論述如上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據在客觀上未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，復未提出其他可供調查之證據，本院亦查無其他積極證據足認被告確有收受賄賂、圖利及偽造文書之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年2月13日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月13日
書記官于耀文