裁判字號：最高法院97年台上字第2211號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二一一號上訴人甲○○選任辯護人 林永頌 律師
黃聖棻 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第五○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，在高雄縣○○鄉○○路○○○號財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）擔任放射診斷科系Ｘ光科技術師，負責為病患拍攝Ｘ光片。八十九年十二月十九日上午一時三十八分許，適已成年之Ａ女（真實姓名、出生年月日均詳卷）因乘坐其男友黃○明所騎乘機車，在高雄縣鳳山市○○路發生車禍受傷， 黃某 委託友人孫○彬將Ａ女送至高雄長庚醫院急診，同日上午二時許，經主治醫師開具Ｘ光片檢查單後，由孫○彬將Ａ女推往該院第三檢查室，移置於檢查台由上訴人為其拍攝Ｘ光片，乃上訴人明知Ａ女因車禍受驚嚇而無法言語，且雙手無力，竟基於違反Ａ女意願為性交之犯意，以孫○彬非Ａ女親友為由，將其請出檢查室後，即解開Ａ女之胸罩，以手撫摸其乳房，並褪去Ａ女之內褲，以手撫摸其下體，復以手指插入Ａ女陰道，而性交得逞。事畢，上訴人先整理Ａ女衣物，並預先在五張Ｘ光片打上拍攝時間係八十九年十二月十九日二時零八分，復拍攝Ａ女之胸部Ｘ光片一張，再以Ａ女無法配合為由，請在外等候之孫○彬進入檢查室協助固定Ａ女頭部，並拍攝其餘四張Ｘ光片。迄同日上午三時許，Ａ女將上情告知黃○明，乃於同日上午八時許報警處理等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，與同法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人有否施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，以及被害人之反於其意願而為性交之原因如何造成，為其判別之標準。若被害人係因行為人故意施以違反其意願之方法，而為性交者，應成立強制性交罪；如其非出於行為人之故意所為，且無共同正犯關係情形，行為人僅係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類不能或不知抗拒之情形，乃趁機予以性交者，則應成立乘機性交罪。依原判決認定之事實，上訴人係在為Ａ女拍攝Ｘ光片時，利用Ａ女因車禍受驚嚇無法言語，且雙手無力，乃解開其胸罩，以手撫摸Ａ女乳房，並褪去其內褲，撫摸其下體，復以手指插入Ａ女陰道，而性交得逞等情。既未認定上訴人有對Ａ女施以如何違反其意願之「方法」，即其理由內引用Ａ女於警詢及原審指訴之供詞，謂伊因與男友騎機車發生車禍，被送至高雄長庚醫院急診，伊手腳擦傷、頭部疼痛，案發當時在（Ｘ光）檢驗室內僅有上訴人與伊在場，上訴人一直推伊肩膀叫小姐，伊無力回答，上訴人就將伊內衣脫掉，用手摸伊胸部，當時伊因受驚嚇，無法出聲制止，伊意識清楚，但無法講話，雙手沒有力氣，全身不舒服，無法反抗等語。亦指上訴人係利用其車禍受傷，無法言語，雙手無力抵抗，而予性交得逞。乃原判決於論罪理由內對Ａ女遭上訴人予以強制性交，究其原因如何造成？是否上訴人故意施以違反其意願之方法所致？抑或係利用Ａ女車禍受傷，致無力抗拒而為？則未加審酌、說明，徒以上訴人係違反Ａ女意願，而為性交，即認所為應成立刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，非但理由欠備，且所為事實認定與其理由之論述前後不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決理由先於證據能力部分，說明證人孫○彬於九十年四月十日偵查中之證言，因未依法具結，應無證據能力。然嗣於認定犯罪事實之理由內，又以案發當時，上訴人為Ａ女所拍攝之胸部、頭部及頸椎Ｘ光片，除第一張胸部Ｘ光片係上訴人在解下Ａ女胸罩後獨自拍攝完成外，其餘四張頭部及頸椎Ｘ光片均係上訴人在完成胸部Ｘ光片之拍攝後，再請孫○彬進入檢查室內協助固定Ａ女頭部，方完成拍攝工作之情，迭據上訴人於偵、審中供承在卷，核與孫○彬於偵查及第一審調查時供證情節大致相符，足見上訴人上開關於五張Ｘ光片拍攝先後順序與事實相符。是其先認孫○彬偵查中之證言無證據能力，嗣又將之採為上訴人犯罪論據之一，其採證既屬違法，且有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決於理由內係以Ａ女之護理紀錄所載，（八十九年十二月十九日）二時Ａ女始由急診室推往放射科拍照，而上訴人所拍攝五張Ｘ光片顯示為二時零八分，若上訴人真能於二時零八分拍攝完成，以自動沖洗不到八分鐘，該Ｘ光片在二時十六分許即已完成，則護士鄭○驊何須在二時三十分之護理紀錄上記載醫囑追Ｘ光片，參以Ａ女於二時三十分有再照一次Ｘ光片，該次上訴人拍攝二張Ｘ光片所顯示時間為二時四十五分，期間歷時十五分鐘，當時又無其他病患，顯見上開五張Ｘ光片所示之拍攝時間，與真正之拍攝時間不符，應係上訴人預先在上開五張Ｘ光片打上時間後再行拍攝，至為明確。乃因之將上訴人所辯渠在主治醫師開具檢查單後之短短八分鐘內即完成上開五張Ｘ光片之拍攝，沒有時間對Ａ女為性侵害等語，予以摒棄不採（見原判決第十一、十二頁）。依此，似認上訴人係在為Ａ女拍攝Ｘ光片之前，預先打上拍攝時間，再行對之為強制性交行為，故表面上自其護理紀錄所載及該Ｘ光片上顯示之拍攝時間，僅歷時八分鐘，俾藉此為其脫罪之口實，以掩飾其犯行。然依原判決認定之事實，上訴人係在對為Ａ女強制性交得逞後，始在五張Ｘ光片打上拍攝時間八十九年十二月十九日二時零八分，再接續拍攝Ａ女之胸部及頭部Ｘ光片等情，此項認定要與上開論斷理由亦不相符，同有判決理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月五日
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