裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3639號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3639號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊博先指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第839號，中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第5775號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊博先持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命壹包（不含包裝袋、驗餘淨重玖捌點伍貳公克）及包裝上 開愷 他命之空包裝袋壹只（淨重壹點貳零公克）均沒收之。
事實
一、楊博先明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。楊博先為供自己施用，於民國99年2月22日23時許，在基隆市○○街某處，向綽號「 阿偉 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）3萬元購入愷他命1包而持有之。旋於次日即23日凌晨零時40分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷口，經警攔檢查獲，並扣得 上開愷 他命1包（原淨重98.72公克，純度約98%，驗前純質淨重約96.74公克，取樣0.20公克鑑驗用罄，驗餘淨重98.52公克，外包裝袋1個重1.20公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告楊博先及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均表示無意見，且就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、上開事實，業據被告楊博先坦承不諱。被告於99年2月23日凌晨0時40分許，搭乘友人 黃柏凱 駕駛之車輛，行經臺北市○○○路○○○巷口時，經警攔檢盤查拍觸被告左上衣口袋藏有物品，被告始從上開口袋取出白色結晶體1包等情，已據證人黃柏凱於原審證述明確（見原審卷第51頁），且據證人即查獲員警 紀炳場 、 余深賢 證述巡邏時聞到ｋ煙味道，因而查獲被告持有一大包愷他命等情（見原審卷第31至32頁反面）。上開白色結晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果（驗前淨重98.72公克，純度約98%，驗前純質淨重約96.74公克，取樣0.20公克鑑驗用罄，驗餘淨重98.52公克），含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局99年3月12日刑鑑字第0990030168號鑑定書在卷可稽（見偵卷第61頁）。被告之自白核與事實相符，堪以認定。綜上，被告持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有愷他命，惟此為被告否認，並稱：伊有施用愷他命，需求量較大，向「阿偉」購買愷他命時，「阿偉」表示買多一點比較便宜，平均1公克約便宜1百多元，那次就以3萬元買100公克等語。經查：被告所稱每日愷他命用量為2公克（見99年度偵字第5775號卷第9頁），或稱：每1公克可能施用1、2日（見原審卷第16頁反面），又稱：每次用量2、3公克（見原審卷第57頁），前後雖有不符，惟依「罪證有疑，利於被告之原則」，採認其需求量較大，每次施用量2、3公克，一次就購入100公克愷他命，並無違常之處，所辯扣案愷他命係供己施用乙情，尚非全然不足採信。此外，查無積極證據證明被告係意圖販賣而持有，自不能單憑查獲被告持有上開愷他命，遽認被告意圖販賣而持有愷他命。且按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪（最高法院95年度臺上字第5401號裁判意旨參照）。被告經警查獲時持有上開愷他命，驗前純質淨重約96.74公克，遠逾98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重20公克之處罰標準。本院於99年11月9日審判程序，審判長已告知被告可能成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品達一定數量罪名，令被告及其辯護人為答辯，有審判筆錄在卷可按（見本院卷第20、22頁），於被告防禦權行使即無妨礙。起訴書認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，因不礙於基本社會事實之同一性，其起訴法條應予變更，並論以第11條第5項所定罪責（最高法院97年度臺上字第6351號判決意旨參照）。原審未依法變更起訴法條，遽認無從證明被告意圖販賣而持有愷他命，為被告無罪之諭知，核有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟持有數量不少之愷他命，所生危害非輕，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨參照）。扣案愷他命1包（不含包裝袋、驗餘淨重98.52公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
包裝上開愷他命之空包裝袋1只（重1.20公克，係用於包裹愷他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），為被告所有供其犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如
主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官陳恒寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。