裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第762號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林政宏上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4232、4481號），本院以簡式審判程序，判決如下：
主文林政宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案香蕉水果刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子、手電筒各壹支均沒收。
犯罪事實
一、林政宏前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度嘉簡字第920號判決判處有期徒刑
3月確定，而於98年2月4日執行完畢。
二、林政宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓、持有，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月28日15、16時許，在其與女友 李佩純 位於嘉義市○○路體育館附近之租屋處內，以將禁藥甲基安非他命置於玻璃球吸食器內供李佩純吸食之方式，無償轉讓甲基安非他命（重量不詳，惟淨重未達10公克）予李佩純施用（李佩純所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。嗣因李佩純於同年2月1日另案為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命，始經警循線查獲。
三、林政宏於99年8月5日10時許，駕車行經 李素嬌 位於南投縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處，見該處屋內無人在家，竟意圖為自己不法之所有，攜帶其所有之手電筒及客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之香蕉水果刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子各1支等工具，至李素嬌上址住處後門處，以先開啟後門之第一道紗門後，毀損設置於後門第二道木門上而屬於該木門一部分之玻璃窗，再自該破損之木門窗口爬入住宅之方式，毀越上開木門門扇，並將裝有上開工具之背包暫置於該址後門之第一道紗門與第二道木門間，其立即可及之處，而侵入李素嬌上址住處（侵入住宅部分未據告訴），在該住宅內竊得李素嬌所有之硬幣共約新臺幣300元。嗣於同日10時10分許，李素嬌返家發現其住宅遭竊而高聲呼喊，林政宏乃即跑出屋外駕車逃逸，嗣經李素嬌報警處理，為警在該址住宅後門處扣得裝有上開香蕉水果刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子、手電筒各1支等工具之背包，再經警循線查獲。
四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林政宏所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第
161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭轉讓禁藥及加重竊盜之犯罪事實，均據被告林政宏於偵訊及本院審理時坦承不諱，復分別經證人李佩純於偵訊時證述被告無償轉讓甲基安非他命予其施用之情，及證人李素嬌於警詢時證述發現被告侵入其住宅行竊之情甚詳，復有李佩純指認被告之相片影像資料查詢結果1紙、南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場及扣案物照片9幀在卷可稽，及扣案香蕉水果刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子、手電筒各1支、背包1個可佐；且李佩純於99年2月2日9時55分許經警採集尿液後，送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄檢驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第70號為不起訴處分確定等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄99年2月23日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表各1紙、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官99年度毒偵緝字第70號不起訴處分書1分附卷為憑，足認被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣
500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。經查，依被告所供及證人李佩純之證述，被告於犯罪事實欄二所示時、地轉讓之甲基安非他命數量為供李佩純施用1次之數量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量及施用之最小致死量，施用1次之數量當在淨重10公克以下，是本件既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命之重量已達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告犯罪事實欄二部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨漏未論及被告所涉違反藥事法之罪，容有未洽，惟此業經檢察官於本院審理時當庭補充，併予敘明。
（二）按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言，被害人之住宅後門之門窗玻璃係後門（即門扇）之一部分，被告將該後門之門窗玻璃打破，爬越該後門之門窗進入屋內行竊，應成立刑法第
321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪（最高法院73年度台上字第3398號、75年度台上字第201號判決意旨參照）；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。查扣案香蕉水果刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子各1支均為金屬製工具，質地堅硬，易於持握，客觀上自足以殺傷人生命、身體，顯為具有危險性之兇器，是被告攜帶上開工具至竊盜現場，並將之暫置於其立即可即之處而行竊，雖無證據顯示其有行兇之意圖，惟有行兇之可能，客觀上具有危險性，仍應該當攜帶兇器竊盜罪；且被害人李素嬌住處後門處之第二道木門乃阻隔住宅出入之設備，木門上裝設之玻璃窗則為該門之一部分，被告毀損該木門上之玻璃窗，爬越該門窗進入屋內行竊，顯係毀越門扇。是核被告犯罪事實欄三部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪。
（三）被告所犯前開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度嘉簡字第920號判決判處有期徒刑3月確定，而於98年2月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）爰審酌被告素行非佳，無視於國家防制毒品危害之禁令，轉讓甲基安非他命予其女友施用，嚴重戕害他人之身心健康，並危害社會治安，惟其轉讓甲基安非他命之次數僅1次，數量微小，所生危害尚非甚鉅，又正值青壯，竟圖不勞而獲，任意攜帶兇器、毀越門扇而侵入他人住宅行竊，致被害人李素嬌受有財產損失，及犯後對其所為均尚能坦承犯行，態度尚可暨檢察官之求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條固有明文。惟數罪之宣告刑，得依刑法第
51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯3罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑，最高法院29年抗字第62號著有判例可資參照；且數罪併罰，應以最先確定之第一罪為計算之標準（最高法院96年度台非字第13號判決意旨參照）。查被告前於99年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第
213號判決判處有期徒刑9月，而於99年6月17日確定（下稱第一罪），有前揭被告前案紀錄表可參，是被告所犯犯罪事實欄二部分之罪之犯罪時間乃在第一罪判決確定前，應與該罪併合處罰，定其應執行之刑；而被告所犯犯罪事實欄三部分之罪之犯罪時間則因已在第一罪判決確定之後，則被告此部分犯行對於第一罪或被告所犯犯罪事實欄二部分之罪，均不得謂為裁判確定前犯數罪，而適用數罪併罰之例，定其應執行刑，從而本院自不得就被告所犯本件犯罪事實欄二、三部分2罪定其應執行之刑，併予敘明。
（七）扣案香蕉刀、老虎鉗、鉗子、螺絲起子、手電筒各1支，均據被告供承為其所有之物，雖被告否認其將上開物品攜帶至竊盜現場係為供行竊之用，並辯稱上開物品係其賣菜之工具，平常都揹在身上云云，惟被告自承其乃駕駛自用小客車前往被害人李素嬌之住處，則其若無預備將上開工具作為行竊所用之意，將上開工具置於車上即可，何須刻意將上開工具攜帶下車，前往被害人李素嬌住處，並將之暫置於該址後門之第一道紗門與第二道木門間，其立即可及之處？且其於警詢時亦供稱上開工具乃「備而不用」，顯見其攜帶上開工具至竊盜現場之目的，係供其行竊之際有需要時立即可持以使用，雖其嗣後並未實際持以行竊，仍應認係預備供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收之。至扣案背包1個，固亦係被告犯本件竊盜犯行時所攜帶之物，惟該背包並非直接用以供被告犯罪所用，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第二庭法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉綺中華民國100年1月25日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。