最高法院102年度台非字第292號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第292號刑事判決

裁判日期：民國102年08月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李岡聖 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年四月三十日第一審確定判決（一○二年度訴字第三○七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李岡聖施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。查原判決事實欄認定被告李岡聖因施用毒品案，經原審判處有期徒刑一年二月、六月，應執行有期徒刑一年六月，嗣經減刑裁定為有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月，甫於（民國）九十六年七月十六日執行完畢。詎不知悔改，仍於一○一年七月十九日在其住處，施用第一級毒品海洛因一次，為警查獲等情，則本件被告之犯罪，距前開有期徒刑執行完畢之日，已逾五年，即非屬五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，自不構成累犯。乃原審疏察，竟依刑法第四十七條第一項論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。被告 李岡聖前 於九十五年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品，經台灣屏東地方法院於九十五年六月十三日，以九十五年度訴字第四一六號刑事判決，分別判處有期徒刑一年二月、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，嗣經台灣屏東地方法院於九十六年七月十六日，以九十六年度聲減字第四二○號刑事裁定，分別減為有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑九月。被告入監執行後，至九十六年七月十六日縮刑執行完畢等情，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣屏東地方法院上揭刑事判決、裁定可稽。則被告於一○一年七月十九日故意再犯施用第一級毒品罪時，距前案執行完畢日期已逾五年，即與累犯之要件不合。原判決誤認為累犯，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，論處被告施用第一級毒品罪，量處有期徒刑一年二月。其中依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年八月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官吳三龍法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十二日
G附錄適用法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。