裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年勞上字第7號民事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度勞上字第7號上訴人 蔡喬欣 訴訟代理人 宋錦武 律師（ 法扶 律師）被上訴人廣聖醫療社團法人廣聖醫院法定代理人 蘇明峰 訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師 侯昱安 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月30日臺灣橋頭地方法院106年度勞訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國105年10月3日起受僱於被上訴人擔任呼吸治療師，每月平均薪資約新臺幣（下同）45,000元，詎被上訴人於106年2月3日以書面通知上訴人，以被上訴人營運虧損為由將上訴人資遣，並於同年月15日終止上訴人與被上訴人間之勞動契約，嗣106年2月17日及同年3月1日於高雄市政府勞工局召開勞資爭議調解時，被上訴人改稱係因業務緊縮而拒絕回復兩造勞動契約關係，而致調解不成立，其後被上訴人於106年4月初復以有聘僱外籍勞工工作需求，郵寄「空白徵詢工作意願調查表」要求上訴人於
7日內回覆是否擔任非專業性之照顧服務員，惟被上訴人明知上訴人為專業性人員，卻未安排轉任尚有職缺之專業性工作，且上訴人已懷孕35週，照顧服務員所需勞力甚鉅，被上訴人顯係因上訴人懷孕而提出無理要求欲規避其僱主責任。且被上訴人於資遣上訴人時，護理師或護理人員仍短缺，並於人力銀行登載有護理師或護理人員之職缺，而上訴人除可擔任呼吸治療師外，亦可擔任護理師之工作，被上訴人於資遣前卻完全未與上訴人協商或安排上訴人轉任與上訴人專長相符且性質相類工作，又被上訴人將原呼吸照護病房由24床變更為0床係因遭離職員工向高雄市衛生局檢舉有非法任用兼職值班醫師，致值班醫師短缺，臨時須關閉呼吸照護病房，惟其組織架構並未將呼吸照護病房裁撤，且呼吸照護病房之護理人員調往其餘門診、急診、病房、洗腎室、開刀房及附設護理之家等職缺後仍有不足，迄今仍需對外聘僱新護理人員，顯見被上訴人仍有需用勞工之事實存在，難謂其符合勞動基準法第11條第2款所稱「虧損」或「業務緊縮」之情事，亦不符合解僱之最後手段性，被上訴人應就其符合「虧損」或「業務緊縮」之情事舉證以實其說。另被上訴人先以虧損為由資遣上訴人，嗣於勞資爭議調解復以業務緊縮為資遣事由，被上訴人嗣後以業務緊縮為本件資遣事由，自無可採，被上訴人實係因上訴人懷孕而於資遣前未與上訴人協商，並拒絕將上訴人調任被上訴人其他需用護理師之他部門工作，而逕行非法資遣上訴人。被上訴人既違法解僱上訴人，兩造勞動契約關係自仍存在。被上訴人拒絕上訴人繼續上班，即應負受領勞務遲延之責，自應給付上訴人原約定之薪資等語，爰依勞動契約法律關係、民法第487條前段規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人與被上訴人間勞動契約關係存在。㈡被上訴人應自106年2月16日起至上訴人復職日止，按月於各該月次月10日前給付上訴人45,000元，及自各該月次月11日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於104年、105年連續虧損，而上訴人所屬呼吸照護病房部門之業務，自103年起亦有明顯減縮之情事，被上訴人不得不調整業務並精簡人員，因上訴人拒絕擔任一般護理師或護理主管等新職務，故被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款「虧損」及「業務緊縮」之規定事由資遣上訴人。又護理師或護理人員之職缺，均非屬呼吸照護師之同等性質職位，被上訴人所為人員調配係為增加其他部門營收以減少虧損，已符合解僱最後手段性。縱認被上訴人資遣不合法，因上訴人已接受被上訴人所通知之資遣事由，並領取資遣費，而於資遣預告書、薪資及資遣費用簽收明細上簽名確認，則兩造亦合意終止僱傭關係等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間之勞動契約關係存在。㈢被上訴人應自106年2月16日起至上訴人復職時止，按月於各該月次月10日前給付上訴人45,000元，及自各該月次月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自105年10月3日起受僱於被上訴人，擔任呼吸治療師，每月平均薪資約45,000元。
㈡被上訴人於106年2月3日以書面通知上訴人，以營業虧損
為由將上訴人資遣，並於同年月15日終止上訴人與被上訴人醫院之系爭勞動契約關係。
㈢兩造於106年2月17日及同年3月1日於高雄市政府勞工局召開勞資爭議調解不成立。
㈣被上訴人於106年4月初以有聘僱外籍勞工工作需求，郵寄
「空白徵詢工作意願調查表」要求上訴人於7日內須回覆是否擔任非專業性之照顧服務員。
㈤上訴人除可擔任呼吸治療師外，亦可擔任護理師之工作。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人以「虧損」或「業務緊縮」為由解僱上訴人，是否
合法？上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？兩造有無合意終止僱傭關係？㈡上訴人每月薪資為若干元？上訴人請求被上訴人醫院自106
年2月16日起至上訴人復職時止，按月給付上訴人月薪資45,000元，有無理由？㈢若被上訴人資遣不合法，則其已給付之資遣費35,320元、上
訴人自其他醫院受領之薪資應否予以抵銷？
六、本院之判斷：㈠按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基
法第11條第2款定有明文。而所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係（最高法院100年台上字第1057號判決要旨參照）。亦即業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍，因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，暨依民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
㈡經查，就本件資遣上訴人之經過，已據被上訴人之人資副主
任 謝熒維 於原審審理中結證：被告（被上訴人）近年經營虧損，院長與主管開會結果，因呼吸照護病房人力較多、病患較少，當時因為政府在推安寧病房，所以呼吸照護病房之病患就變少，乃被告（被上訴人）醫院虧損較大的單位，所以要縮減呼吸照護病房及其他單位，並由執行長指示伊與被減縮單位之人員協調是否轉到其他未減縮之單位，伊於106年
2月3日當日上午徵詢原告（上訴人）及另一名醫助，當場交給原告資遣預告書，向原告說明被告因營業虧損而需資遣原告，原告當場簽名，同日下午伊與原告及所有呼吸照護病房人員進行會議，在會議中說明結束部門之原因，並徵詢有誰願意留下轉到未減縮之單位及說明其他轉任單位事項，原告當場沒有表示要留下來，但有要求轉任薪資每月45,000元之工作，因被告之執行長於會議前已裁示如有員工要求轉任後維持同等薪資或較高薪水，可以轉任主管之職缺，是伊於會議當場即詢問原告是否轉任護理主管職缺，薪水就可以維持每月45,000元，但原告當時表示她懷孕不能久站，所以沒有接受擔任護理職主管。因為原告與另一名醫助是比較特別的職位，所以伊當天早上就先與他們說明，下午才跟其他的人和單位再做說明。伊讓原告簽資遣預告書，除表示因為營運虧損必資遣他們，也有說可以轉到被告的其他單位，也有跟她說可以到鄰近醫院，例如署立旗山醫院，還是呼吸照護病房的缺，可以協助原告過去，因為我們的呼吸照護病房結束後，病人也是轉到旗山醫院等語明確（一審卷㈡第84-88頁），並有106年2月3日資遣預告書在卷可憑（一審卷㈠第16頁），且該資遣預告書確經上訴人簽名確認，與證人謝熒維所證相符。另佐以被上訴人於103至105年間，其申報營利事業所得稅時帳載結算金額營業淨利依序為-6,696,057
元、-27,651,245元、-10,463,853元，有其各該年度損益及稅額計算表在卷為憑（一審卷㈡第107至109頁），確顯示連年虧損情事，亦與證人謝熒維所證相合。又依上開會議結束後，被上訴人亦確實以106年2月6日（106）廣字第6號函請高雄市政府衛生局醫政科，就其呼吸照護病房縮編准予核備（一審卷㈡卷第61頁背面）；又於106年2月14日以106（廣）字第10號函通知上開主管機關就其於106年
2月起，業務縮編重新規劃呼吸照護病房由24床變更為0床、原有洗腎室由28床變更為15床，併請主管機關予以核備（一審卷㈡第38頁），均有各該函文在卷可憑，且亦經主管機關同意登記備查，自106年3月8日起生效，有卷附醫療機構開業登記事項申請書足憑（一審卷㈡第110頁），亦足認上訴人任職之呼吸照護病房確經被上訴人予以裁撤，而無該單位之存在，均與證人謝熒維所證乃因虧損而將上訴人任職之單位縮減而需資遣上訴人之事實相符，益見證人謝熒維上開所證，乃屬真實可信。
㈢是則衡諸上開各節，再佐以被上訴人為醫療社團法人醫院，
有高雄市政府衛生局106年7月17日函文所附設立登記資料在卷可憑（一審卷㈠第46、47頁），乃以醫療為業務為獲利來源，其已連續三年營業淨利為負數額，業務虧損狀態已持續一段時間，事後確實進行裁撤業務組織而因應虧損；再者，台北市立聯合醫院105年6月23日亦發布新聞稿公布其於
105年度對台北市五家院區之呼吸照護病房家屬進行深度訪談之問卷調查結果，91%家屬贊成長期呼吸器依賴病人經醫師評估合適接受安寧緩和療護，以減輕痛苦、善終為照護目標，有上訴人所無爭執之該醫院網頁列印文件可資憑佐（一審卷㈡第39頁），復衡諸安寧緩和醫療條例施行已有多年，則社會風氣、家屬思維之轉變，於適於安寧療護之前提下，以安寧緩和醫療取代呼吸照護，已為該等醫療領域之新興趨勢，被上訴人亦確有因應該等業務景氣下降或市場環境變化之需求。另參以上開資遣通知書記載之實際資遣日為105年，然依該書面性質乃明載為資遣「預告」書，及於資遣預告日欄明載乃依勞基法第33條規定於10日前預告之文義，仍可認該等實際資遣日「105年」乃為106年之誤載，則該資遣預告書所載資遣生效日期應為106年2月15日，而依證人謝熒維證稱已於交付資遣預告書之同時徵詢上訴人是否轉任其他單位擔任護理師、及於事後表示如要維持原有每月45,000元薪資可任職護理主管等情，亦可知於本件資遣生效前，被上訴人確實已提供、安排其現有職缺與上訴人，惟遭上訴人拒絕任職，均可認被上訴人已盡力避免採用解僱之手段，提供其他替代方案，但未為上訴人所接受，且已無其他方法可資替代，為求其於市場上繼續生存，因應安寧緩和醫療之市場環境變化，遂以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，實可認符合勞基法第11條第2款所定因「虧損」之法定事由，並已具備最後手段性之要件，被上訴人所為資遣，參諸上開說明，自屬合法。
㈣上訴人雖復主張：被上訴人於106年2月3日資遣預告時，
從未與上訴人協商有關資遣以外之任何其他措施或職缺供上訴人選擇，此部分有錄音檔可證，且高雄市政府勞工局勞資爭議協調時，資方代表僅表示「可安排至護理部擔任護理師工作，勞動條件再溝通」，從未主張曾於106年2月3日資遣預告時有提供其他替代措施或職缺供選擇，亦無可轉任月薪45,000元護理主管一事。且被上訴人於106年2月23日、
3月20日函覆高雄市政府勞工局工作歧視時僅表示「在通知蔡小姐（上訴人）資遣預告時，便同步告知是否願轉任一般護理師職務」，從未提及可以轉任月薪45,000元護理主管一事。顯見證人謝熒維、 蔡俊良 二人於一審之證言，並不可信等語（本院卷第21、22頁），惟查，證人謝熒維於本院審理中證稱：在106年2月3日上午11點左右有約上訴人說明醫院要結束呼吸照護病房的理由，並跟她是否要留任本院現有單位或轉到臨近有相同等職（呼吸治療師）之醫院就是旗山醫院，上訴人說她了解後就簽下同意書，事後在下午開會後，其他人都走後她才進來，她表示要留任，但是要同等的薪水，她說她目前的需求是這樣，我跟她說這樣要做主管，才有這樣的薪水，她說她不要擔任主管，但是她要這樣的薪資，她說她剛懷孕不能久站，而且要巡單位，所以就拒絕，我在一審就有這樣說明，她是我在那邊做會議總結的筆記時才過來。我在一審作證時就有表示上訴人是慢進來，只是一審筆錄漏記載。她是我向義大醫院挖角過來的，我覺得我有義務要負這個責任，好好溝通，所以我才跟她繼續談如果她要求45,000元薪資，是否接受做主管工作，她拒絕，後來她再來跟我談時，我就沒有再重複講等語（本院卷第96頁反面至99頁），證人即被上訴人當時之執行長 曹美玲 於本院證稱：
謝熒維有向我回報說他已經把如果要45,000元薪資要擔任護理主管職務這個訊息，告訴上訴人，但上訴人拒絕，只是想要維持45,000元薪資等語（本院卷第100至103頁），核與謝熒維所為證述相符。另據證人 方惠玲 證稱：我當時為醫助，被上訴人要裁撤呼吸照護病房，所以要資遣我，我當時已考上醫師，原就打算離職，我是在謝熒維及蔡俊良在場時簽資遣預告通知書，上訴人係同日在我之前被約談等語（本院卷第56至58頁），此亦足見謝熒維有先與上訴人及醫助方惠玲商談，及讓其二人簽資遣預告書。證人 洪誼聯 證稱：我有參加會議，當天會議是討論病房要關閉，問我們說要去哪個單位，我因為其他單位如護理之家、急診、門診等都不喜歡，不想去，所以選擇離職，蔡喬欣沒有參加該次會議，會議中沒有聽到主持之人表示若要維持薪資45,000元要擔任護理主管職等語（本院卷第75頁反面至77頁）。由上述證人謝熒維及曹美玲之證言可見上訴人有向謝熒維表示希望保持45,000元薪資，但謝熒維表示若要維持該薪資要擔任護理主管職務，但上訴人以懷孕不能久站等理由拒絕，謝熒維並將此事回報執行長曹美玲。又被上訴人於106年3月20日以106（廣）字第16號函（下稱106年3月20日函文）覆高雄市政府勞工局工作歧視調查，雖僅說明「在通知蔡小姐（即上訴人）資遣預告時，便同步告知蔡小姐是否願意轉任於一般護理師之職務」（一審卷㈡第65頁），固未提及「轉任護理主管一事」，然觀諸該函之承辦人乃訴外人 陳子千 ，並非證人謝熒維，本不能排除因從事業務範圍不同而致資訊遺漏之可能性，此部分亦據證人謝熒維證稱：可以轉任月薪45,000元護理主管一事，是單獨口頭向原告（上訴人）陳述，陳子千為新進人員，他描述有誤等語；復核諸被上訴人之另名員工即證人蔡俊良亦於原審證稱：月薪45,000元主管缺的部分是謝熒維與原告（上訴人）討論，在會議之後亦確實曾聽聞謝熒維與執行長在討論要領同等薪資要轉任主管職等事（一審卷㈡第92頁），更與證人謝熒維在原審隔離訊問情形下已先證稱：事後亦確實再與執行長報備過原告要求45,000元之事吻合（一審卷㈡第91頁），亦核與前述證人曹美玲於本院之證述（本院卷第100頁背面至第102頁）相符，益見上訴人所指106年3月20日函文，乃因承辦人陳子千未親自接觸事實經過，於函覆調查之際有所遺漏所致。另證人蔡俊良於106年2月17日代表被上訴人出席勞資爭議會議時，縱僅陳稱可安排擔任護理師工作等語，有會議記錄在卷可憑（一審卷㈠第25頁），然此既屬資方於調解程序所為陳述，乃屬調解條件之提出，尚不能遽認屬於「當初未安排上訴人轉職」等過往事實之陳述。又如上所述，謝熒維係於會議後單獨與上訴人商談，若要維持薪資45,000元要擔任護理主管職，且並非每人如上訴人領45,000元薪資，故謝熒維不在多人開會之場合表示此事，亦屬合理，自不能以證人洪誼聯所證蔡喬欣當天沒有參加會議及會議中未聽到謝熒維表示若要維持薪資45,000元要擔任護理主管職等情，即認謝熒維未向上訴人表示若要維持薪資45,000元要擔任護理主管職。又依上訴人所提出之106年2月22日與謝熒維之談話錄音（本院卷第42至45頁），謝熒維雖未表示有跟上訴人談過有關若要維持薪資45,000元要擔任護理主管職一事，就此謝熒維證稱：因之前上訴人已拒絕擔任護理主管，所以在上開談話中未再提起該事一情，亦難認有不合理之處，是上訴人此部分主張各情，均不能認證人謝熒維所證不實。
㈤又依上述證人洪誼聯之證詞可見被上訴人有詢問上開呼吸照
護病房其他人員是否轉任同醫院其他單位，是依常理，被上訴人自亦會詢問上訴人是否轉任其他單位，另據上述證人謝熒維之證言，亦可見其於交付資遣預告書時有詢問上訴人是否擔任護理師或其他職務，上訴人亦不否認於資遣生效前，被上訴人有詢問是否轉任護理師，但薪資只能比照一般護理師，不能以45,000元敍薪，此已符合最後手段性之要件。按若雇主因虧損或業務緊縮之情事，需資遣勞工而終止勞動契約，則雇主於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對勞工權益影響較輕之替代措施，則勞工仍拒絕接受該替代措施時，雇主即得依勞基法第11條規定資遣勞工。亦即，雇主僅需在確保勞工之僱用地位得以繼續存在之目的，因虧損或業務緊縮而為了避免在競爭環境遭受淘汱，在資遣勞工前進行安置前置義務，卻仍無可供勞工安置之情形，致雇主不得已而資遣該勞工，此屬雇主為謀其事業存續所為整理之解雇情形，並無逾越及違反勞基法第11條規定所賦予雇主得以資遣勞工之權利。
㈥至被上訴人雖於人力銀行網站刊登徵才廣告，有兩造所無爭
執之網頁列印文件在卷為憑（一審卷㈠第17至19頁），然觀諸其徵才之職務內容乃照護服務員、醫師、護理師、護士、藥師、醫事放射師、中醫師、護理人員、儲備護理主管，並無上訴人原所擔任之呼吸治療師，且上訴人自身亦已拒絕轉任護理師、護理主管，已如前述；況上開徵才日期記載乃10
6年3月27日及同年月28日，已在本件資遣生效日約一個月以後，本件上訴人拒絕轉任被上訴人提供之職務在先，被上訴人亦尚有其他醫療部門在運作中，該等徵才廣告本不能排除被上訴人於既有營業規模下，因現有人員離職、異動等因素而須徵才之可能性，是不能以此遽認被上訴人即無營業虧損或無解雇上訴人之正當理由。
㈦至被上訴人雖曾於106年4月初，寄送「徵詢工作意願調查
表」予上訴人，然依卷內勞動部106年3月17日勞動發事字第1060506106號函（一審卷㈡第72頁）請被上訴人辦理事項，亦可知此乃被上訴人遵照就業服務法第42條及勞動部104年3月10日勞動發管字第10318098421號令釋，為保障本國人之就業機會，於事業欲聘用外國人時，應先行詢問被資遣或解僱之本國人擔任外國人所從事工作之意願，若本國人同意以相同條件從事外國人之工作時，雇主應優先聘用，被上訴人因其他部門有聘用外籍勞工（照護服務員）之需求，經主管機關勞動部查得被上訴人於106年2月間解僱上訴人，被上訴人始依主管機關函文告知應進行相關徵詢上訴人意願之事項後，方得申請外國人工作程序。況依卷附徵詢工作意願調查表日期記載，乃106年4月5日時所為徵詢，已在本件解僱生效後；復依上訴人所回填意見，亦自承該等職缺與其專業不符，可認並非適合上訴人之職缺，自非適當之解雇替代手段，是亦不能以被上訴人於解僱上訴人前未徵詢照護服務員之職缺，遽指被上訴人解僱未符最後手段原則，上訴人此部分主張，實與本件認定結果無影響。
七、綜上所述，被上訴人依勞基法第11條第1項第2款之規定，以虧損為由資遣上訴人，應屬合法，上訴人主張確認兩造間勞動契約關係存在，及請求被上訴人應自106年2月16日起至上訴人復職日止，按月於各該月次月10日前給付上訴人45,000元，及自各該月次月11日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息，乃無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國107年12月26日
勞工法庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月27日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。