最高法院96年度台上字第3075號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3075號刑事判決

裁判日期：民國96年06月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三０七五號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一七號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六六八三號、九十四年度偵字第一五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決撤銷關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯並適用修正前刑法連續犯等規定，論處甲○○連續販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件。其以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，犯罪即屬完成。意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，僅成立一個販賣毒品既遂罪。其後之販賣毒品行為，則就其犯罪情節，另為法律上獨立之評價。是行為人販入毒品之次數，既關係販賣毒品行為之判斷，自應於事實欄內明確認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由記載前後齟齬，即屬理由矛盾之違法。原判決事實欄記載甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十三年三月間起至同年八月間止，先後向「 李旺霖 」販入海洛因及甲基安非他命，並向綽號「 阿嘉 」、「山仔」及「滷蛋」等不詳姓名成年男子，販入海洛因及甲基安非他命各四、五次，再向綽號「 阿玲 」之成年女子，販入甲基安非他命，另向綽號「安仔」、「坤鎮」及不詳姓名之人，販入甲基安非他命、海洛因，復連續有原判決事實欄㈠㈨所載三次販賣海洛因既遂、四次販賣甲基安非他命既遂及原判決事實欄㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧所載四次販賣海洛因未遂、五次販賣甲基安非他命未遂之犯行等情。關於甲○○向綽號「阿嘉」、「山仔」及「滷蛋」等不詳姓名成年男子販入海洛因及甲基安非他命次數，究係四次或五次，原判決未於事實欄為明確認定，已不足為法律適用之基礎。再原判決理由貳、又謂甲○○販賣海洛因既遂三次、未遂三次及販賣甲基安非他命既遂四次、未遂六次之犯行，應依修正前刑法第五十六條之規定，從一重論以販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪云云（原判決第二十頁末列至第二十一頁第五列），與事實欄所認定甲○○販賣海洛因、甲基安非他命既、未遂之次數，不相一致，自有理由矛盾之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌，惟應就何以取信其一，而摒棄其餘之心證理由，詳加闡述，否則即有證據上理由不備之違誤。原判決認定甲○○有連續販賣海洛因、甲基安非他命予 廖志明 之犯行，依理由貳、㈠之說明，係以廖志明於警詢、偵查中之證詞為其論據。惟關於甲○○如何販賣海洛因、甲基安非他命予廖志明一節，證人廖志明於警詢中先後陳稱「（你跟綽號『 阿和 』之男子所購買之安非他命及海洛因共計多少新台幣？購買多少次？）約新台幣（下同）六萬元，購買一次而已」、「是綽號『阿和』之不詳男子所購買，每次購買安非他命一兩價格是三萬元，海洛因一錢一萬五千元」、「曾向甲○○購買安非他命五千元至三萬元不等，另海洛因是五千元至九千元不等」、「共購買約四、五次」（南縣井警三字第０九三００一三一四五號卷第十二、十三頁；第九頁；第五頁）；於偵查中具結證稱「今年四月開始，向他買海洛因及安非他命，共買了三至五次」、「海洛因一次買四千五百元至九千元不等，重量我不清楚。安非他命一次買五千元至一萬元，重量我也不清楚」（偵字第一二七四０號卷第十三頁）；再於第一審證稱「（你跟『和哥』購買毒品幾次）三、四次」、「（是否記得海洛因、安非他命各幾次）海洛因、安非他命各三、四次」、「（每次購買毒品多少錢）幾千元到幾萬元不等」、「（你於警詢稱每次購買安非他命五千元到三萬元，偵訊中五千到一萬元之間，究竟你每次以多少錢購買毒品）每次購買毒品的金額都不一樣，從五千元到三萬元都有」、「（你於警詢稱，海洛因每次購買五千元到九千元，於偵訊稱，四千五百元到九千元，究竟多少）我曾經購買四千五百元」、「同時購買兩種毒品有兩次，各別購買約有二次，其中一次購買海洛因、其中一次購買安非他命」等語（第一審卷第一五
七、一六一頁）。有關向甲○○購買海洛因、甲基安非他命之次數與價格，似非始終同一。原判決事實欄㈠認定甲○○四次販賣海洛因及甲基安非他命予廖志明，其中一次單獨販賣海洛因、一次單獨販賣甲基安非他命，每次販賣海洛因之價格約四千五百元至九千元、甲基安非他命則為五千元至三萬元，合計販賣毒品得款五萬八千元等情。對於廖志明上揭證詞與原判決認定不符部分，何以摒棄之心證理由，未詳加闡述，非無證據上理由不備之違誤。㈢有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決認定甲○○於九十三年八月十八日或十九日，以一錢四千元之價格，販賣一錢甲基安非他命予 劉桓禎 ，而有販賣第二級毒品之犯行，雖於理由貳、㈢謂劉桓禎於警詢中證稱：伊以一錢一千元向甲○○購買毒品，並依憑劉桓禎於偵查中之證言，說明劉桓禎嗣後稱伊在警詢時非出於任意性之陳述，並非可採云云。然證人劉桓禎於警詢中陳稱「（你向甲○○購買幾次安非他命？價格如何？）四次左右，我每次都跟他拿一錢的安非他命，一錢是四千元」（偵字第一六六八三號卷第一七三頁）。原判決理由記載劉桓禎證稱以一錢一千元之價格購買甲基安非他命，與卷內資料不符，已非無證據上理由矛盾之違法。再刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保，與證人之證言是否具證據能力至有關係，證人苟依法有具結之義務，於陳述之前後，是否已依法具結，即有先為調查審認之必要。稽之卷內資料，劉桓禎於台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九八六號案件偵查中證稱「在甲○○被抓的前一、二天，我有向他買過一次」、「那天中午我直接去他位於大寮鄉中庄村租屋處敲門，向他買安非他命，一錢四千元，他直接拿毒品給我」等語（偵字第一六六八三號卷第一０一頁、第一七三頁）。然卷內似無證人結文，此關係已否踐行法定程序而與證言證據能力攸關之事項，原審未先予究明，逕憑上揭證詞為不利上訴人認定之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中有具體之記載，方足資為適用法律之根據。而毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，自有同一原則之適用。原判決主文內諭知原判決附表編號⒒之帳冊沒收，雖於理由貳、說明該帳冊係甲○○所有，用以記錄販毒所得，應屬其供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收云云。然依卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄之記載，員警於九十三年八月二十日在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號三樓查獲並扣得帳冊一本（警㈠卷第三八頁），所扣得之帳冊若即為卷內帳冊影本無誤（警㈠卷第六三至七一頁），該帳冊影本內容，與原判決認定甲○○販賣海洛因或甲基安非他命之行為，究竟有何關聯？原判決未依內容有關之記載，逐一敘明，逕對帳冊為沒收之諭知，亦有理由不備之違誤。甲○○上訴意旨雖未指摘於此，然上揭違誤皆屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人甲○○於偵查中之證言及高雄市政府警察局刑警大隊對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察之譯文、台灣高雄地方法院檢察署九十三年五月二十六日雄檢 楠監羽 字第七五號通訊監察書、同署九十三年七月十五日雄檢 楠羽 續字第一四六五號通訊監察書等證據資料，認定上訴人乙○○有原判決事實欄㈥㈦所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法連續犯之規定，論處乙○○共同連續販賣第二級毒品，未遂罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○於原審矢口否認有任何與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊祇是幫忙甲○○接聽電話，將通話內容轉述予甲○○知悉，甲○○未教伊任何關於毒品之暗語，亦不懂毒品之暗語，與甲○○之間並無共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡云云，如何為事後卸責之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁。並說明甲○○於第一審所為有利乙○○之證詞，顯非實在，亦非可採。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴人乙○○意旨略以：㈠本件認定乙○○於九十三年六月八日與不明男子，在電話中達成合議，買賣二千元之安非他命，另於九十三年七月十七日與綽號「 阿政 」之不詳姓名者，在電話中達成合議，買賣半錢之安非他命，均未交付。第一件，僅言及價錢，數量尚未決定；第二件則僅謂半錢數量，對於價格亦未決定。難謂雙方已達成買賣合意，僅能謂雙方有買賣之企圖。原判決認定雙方達成合意，買賣已成立，僅未交付為未遂，對於數量未定或價格未定，何以認買賣已成立，未為說明，自有理由不備之違法。㈡上訴人係替同居人甲○○代接電話，遇有欲購買毒品者，販售與否，必待甲○○之指示，業據甲○○於上訴審證述綦詳。上訴人既未能決定交付，即屬幫助犯。原判決認定上訴人與甲○○為共同正犯，未說明甲○○上揭有利之證詞何以不採，亦有理由不備之違誤云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○有與甲○○共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對於甲○○在第一審所為有利乙○○之證詞，並已依憑卷內證據，指駁所證各情顯非實在，不足採信，綦詳。並於理由內敘明乙○○與甲○○之間，就原判決事實欄㈥㈦所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，核無理由不備之違法情形存在。乙○○上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認乙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十五日
Ｋ