裁判字號：最高法院95年台上字第4794號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四七九四號
上訴人乙○○
巷3號（現於台灣高雄監獄執行中）甲○○
弄6號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上重訴字第十五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六六八三號、九十四年度偵字第一五一八號）後，上訴人甲○○不服提起上訴、被告乙○○部分依職權逕送上訴，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○販賣第一級毒品及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處乙○○連續販賣第一級毒品，累犯罪刑；論處甲○○共同連續販賣第二級毒品未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。是販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決論處上訴人乙○○連續販賣第一級毒品罪刑，及論處上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品未遂罪刑。惟原判決事實欄僅記載乙○○意圖營利，而有原判決事實欄所載之犯行；關於甲○○部分，則無任何與乙○○基於共同營利意圖之記載。且對於如何認定上訴人等具有營利意圖一節，理由內未依所憑證據詳為說明。自有理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞，經當事人於審判程序同意作為證據，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。原判決採納證人 廖志明 、 劉桓楨 於警詢時之陳述及廖志明在偵查中之證詞，為認定上訴人等犯罪事實之證據。雖於理由說明經上訴人等在原審同意作為證據云云。然原判決未敘明如何審酌作成當時之情況而認為適當，逕認廖志明、劉桓楨於警詢及廖志明在偵查中之陳述有證據能力。自有適用證據法則不當及理由不備之違誤。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌，惟應就何以取信其一，而摒棄其餘之心證理由，詳加闡述。原判決既認廖志明、劉桓楨上揭陳述得為證據，復未說明廖志明、劉桓楨在第一審所為否認向乙○○購買毒品之證詞（第一審卷第一六二、一六三、一六五、一六六頁）如何不可採，併有證據上理由不備之違法。㈢判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定甲○○與乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而有原判決事實欄㈥㈦所載販賣甲基安非他命未遂之犯行。惟依原判決事實欄㈥㈦之記載，甲○○係於不詳姓名男子及綽號「阿政」之不詳姓名者，以電話聯絡購買甲基安非他命事宜時，依在旁乙○○之授意，由甲○○與購買者達成販賣甲基安非他命之合意。若屬無訛，固足認定甲○○客觀上有參與販賣甲基安非他命之行為。然甲○○始終否認伊與乙○○具有販賣甲基安非他命之犯意聯絡。且乙○○於原審亦證稱「（打電話來，她認識的你的朋友，她是否可以作主替你給他們）她不敢作主，都要等我回來，除非我在電話中有答應」、「（她是否曾經幫你收錢）她不曾做過這種事情，我隱瞞她，我跟她說要施用毒品可以，但要幫我接聽電話」、「（家裡的記帳金錢管理是何人管理）都是我在管」等語（原審卷第八八、八九頁）。原判決理由亦謂甲○○因與乙○○同居，乙○○供應其施用毒品，為乙○○接聽電話，受其利用而觸犯刑章云云。是原判決雖認定甲○○與洽購毒品之人在電話中達成買賣甲基安非他命之合意，而有著手販賣甲基安非他命之犯行。然甲○○究係與乙○○基於犯意之聯絡而共同販賣甲基安非他命？抑或非本於販賣之意圖，因參與販賣構成要件之行為，而仍應論以共同正犯？二者結論雖同，但論述依據非一。原判決未予剖析明白，僅略謂甲○○與乙○○之間具有犯意聯絡，亦不無理由不備之違誤。㈣意圖營利而販入毒品後，第一次販賣毒品與他人之行為，係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其後之販賣毒品行為，即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價。原判決事實欄記載乙○○向「 李旺霖 」、「 阿嘉 」、「山仔」、「滷蛋」、「 阿玲 」、「安仔」、「坤鎮」、 林秋東 及 鞠克雄 販入海洛因、甲基安非他命，再有原判決事實欄所載連續出售他人既遂、未遂之犯行。惟乙○○於偵查中供稱「在鳳屏路二樓及民族路二五六巷十九號三樓查扣的毒品是鞠克雄、林秋東在九十三年五、六月間支援我的，全部都是膠帶封得好好的，是警方查獲時拆開的」、「鞠克雄支援我海洛因，林秋東支援我安非他命。都是他們在去（九十三）年五、六月間親自拿到我家，一次整個交給我的，他們二位是在不同天交給我的，但都是在黃昏來的」、「（鞠克雄、林秋東將這些毒品交給你，你是否有販賣的意思）沒有。整個都是用膠帶封好的」（偵字第一六六八三號卷第二七二、二七三頁），似否認基於販賣意圖而販入上揭海洛因及甲基安非他命。乙○○上揭辯解如何不可採？原判決未為說明。且理由僅對數次出售毒品行為如何適用法律而為論斷，就出售毒品與所認定販入毒品行為，二者之間應如何適用法律，則未為必要之說明，亦有理由不備之違誤。㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。原判決理由就原判決附表編號⒉⒒及附表編號⒉所示海洛因包裝袋四十四個及帳冊一本，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，雖說明上揭物品均係乙○○供犯罪所用之物等語。然未依憑證據認定此部分物品均係乙○○所有，逕為沒收之諭知，不無理由不備之違法。再犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收，但如僅供販賣毒品預備之物，尚未著手供販賣毒品犯罪所用時，則不能適用上開特別規定諭知沒收，必復屬於犯人所有時，始得依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。原判決附表編號⒉及附表編號⒑所示夾鏈袋二十六包，雖係可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，夾鏈袋之用途，似非專供包裝毒品一種，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，充其量應祗能視為預備供裝用毒品犯罪之物，與上開條例第十九條第一項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合。原判決理由謂該夾鏈袋係乙○○「欲」販賣之毒品所用，復未詳加審認扣案之夾鏈袋究係屬已使用為供販賣毒品所用之物，抑或尚未使用而僅供犯罪預備之物，且未說明如何認定為乙○○所有。逕依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，自難謂無證據調查未盡及理由不備之違法。㈥犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認定未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，均屬乙○○所有，且為供其聯絡販賣毒品事宜所用之物，於理由說明應依上揭規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並於主文內為相同之宣告，固無不合，然未同時為「或以其財產抵償之」之諭知，則有判決不適用法則之違背法令。以上或為甲○○上訴意旨指摘，或屬本院得依職權調查之事項，至乙○○雖未指摘原判決有何不當，但此部分係經原審法院依職權逕送本院審判之案件，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄㈡㈣㈤㈧記載乙○○四次販賣海洛因未遂；同事實欄㈡㈢㈣㈥㈦記載乙○○五次販賣甲基安非他命未遂。理由則謂其販賣海洛因未遂三次、販賣甲基安非他命未遂六次（原判決第十三頁第九、十行）。前後認定扞格，案經發回，允宜注意及之。至原判決就上訴人等不另為無罪諭知部分，併予發回。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月六日
Ｋ