裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第223號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第223號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○○本院公設辯護人上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第647號，中華民國92年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第12492號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
附表所示之物均沒收，其中編號一、二部分並銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國七十九年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑一年十月確定，又於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑七月確定，嗣經合併定其應執行刑為有期徒刑二年確定，於八十二年三月十四日執行完畢，猶不知悔改，復於八十三年三月中旬某日，與其姐夫 賴瑞林 （此人已經臺灣高等法院台中分院就販毒部分，判處有期徒刑十年確定）共同意圖營利，合資由乙○○出面從台中市前往台北市○○○路與復興北路口之豪香飯店，向綽號「 阿平 」之不詳姓名男子，以每兩新台幣（下同）十萬元之代價販入毒品海洛因，共販入一兩。乙○○旋將之攜回台中市○○路○○號三樓之二賴瑞林租住處所，覓機求售。迨同年四月十五日適有 楊登富 打電話至台中市○○路○段○○○巷○號六０七室賴瑞林之暫借處欲購買毒品海洛因，經警據報查獲，在該暫借處搜扣得海洛因二小包（淨重一．八三公克）、電子磅秤二個、分裝用空袋一大包，嗣於賴瑞林領路下，於同日十八時二十分許，在上開北屯路租住處查獲乙○○持有毒品海洛因十四小包（淨重一八．七九公克）。
二、案經台中市警察局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○對於其住處遭警查獲十四包海洛因之事，迭在檢察官偵查中及原審、本院審理時均坦認不虛，核與共犯即其姐夫賴瑞林所供查獲經過相符，並有該海洛因之扣押證明筆錄及檢驗通知書在案（分見七一一一號偵卷，下簡稱偵㈠卷，三九頁反面、原審卷二０頁）可資佐證。
二、被告雖否認有販賣毒品之行為，辯稱伊係單純買來供己施用，警訊所供承認販毒，乃因遭警刑求所致云云。惟查：
㈠被告於八十三年四月十五日遭警查獲後，固於警訊時曾坦承：伊與其姐夫即共犯賴瑞林共商，由伊籌款到台北拿海洛因回
台中，再由賴瑞林幫伊販賣；每小包海洛因０點三五公克，六千元售出；伊和賴瑞林共同合資，共同合夥經營販賣海洛因；因賴瑞林常向伊拿海洛因，將之等量分裝，始能知道被拿去多少等語（偵㈠卷一八、一九頁）。但其後於同年月十六日解送至臺灣臺中地方法院檢察署時，則否認販賣第一級毒品海洛因，除改稱：是伊自己出錢向一綽號叫阿平買來自己吃的等語（同上卷五一頁）外，並向檢察官當庭表示警訊時遭警刑求等情，承辦之檢察官當庭勘驗結果；脊椎背部有凝傷，此有當日偵訊筆錄可稽（同上卷五二頁），而被告仍遭羈押於臺灣台中看守所。嗣被告交保後，經通緝到案，於原審訊問時指稱：警訊時伊手被綁到後面，然後遭灌水，另有一名警察坐在伊小腿上，因被灌水掙扎，因此脊椎及嘴角受傷等語（原審卷三０、一六七、二０六頁）。證人即當時在場製作筆錄之員警 郭志弘 在原審固證稱否認有刑求之情事（原審卷一六六頁），而調閱被告入所時之身體檢查紀錄，確記載：入所前遭員警刑求造成脊椎骨受傷及嘴旁發炎，有臺灣台中看守所新收（借提還押）收容人內外傷記錄表在卷可稽（八三年他字第九二八號卷），足認被告指稱其於警訊時曾遭刑求一節，尚非無稽，該警訊時所為之自白自不能作為對被告不利認定之證據，合先敍明。
㈡本件在被告租住處查扣之海洛因共計十四包，為被告及共犯
賴瑞林一致供明在卷，證人即被告之女友 張湘靖 更進一步供稱：「警方查獲之海洛因都是乙○○所有，海洛因二小包係置放於沙發桌上，其餘十二小包則藏於我和乙○○所住房間錢筒內。」（偵㈠卷二七頁反面）數量委實不少，實與一般施毒者多僅購進少量毒品自己施用之常情不同，而且分裝數目之多，亦與一般單純自己施用者不必注重分裝之情形不同。
㈢共犯賴瑞林在警訊中已坦承：「我的海洛因是向乙○○所拿的，乙○○是我的上線，他負責拿海洛因給我吸食及販賣。」（偵㈠卷二一頁反面）「我：：將海洛因等量分裝，每包重約半錢重，每包價格我是賣新台幣六千元。」（偵㈠卷二四頁反面）「（每包）大約可賺取新台幣一千五百元的利潤。」（偵㈠卷二五頁正面）「乙○○主動到台北去買海洛因，再將海洛因交給我去販賣，：：乙○○是我的合夥人。」（偵㈠卷二五頁反面）「我們：：將每兩重的海洛因加四錢重的糖，研磨後再分裝。」（偵㈠卷二六頁。）。核與被告在原審所供：「我是一次買十萬，一兩重，我都是從台北帶回台中，坐遊覽車。
」（原審卷二九頁）「今年只有在豪香飯店買（海洛因）。」（同上卷頁）大致相符，足見被告確有與其姐夫即共犯賴瑞林共同出於販賣毒品之意思聯絡，由被告自台中北上台北販入海洛因，攜回台中之事，且因摻糖稀釋成分，分裝之後如能出售，即有利可得。
㈣再參以共犯賴瑞林尚有供作分裝海洛因所用之電子磅秤二個
、分裝袋一大包經警查扣，為其所供明（偵㈠卷二一頁正面、二五頁反面），衡以其數量不少，可見非單純供買入計量是否正確而使用，益見其所坦承供作分裝毒品求售之情，要屬可信。
㈤至於共犯賴瑞林嗣後翻稱電子磅秤等非屬伊有，且販毒之事
被告亦未參與云云，無非曲意迴護被告之詞，要無可採，併此敘明。
㈥綜合上述直接、間接（包含情況）證據，可見被告否認販毒
，辯稱係供自己施用云云，無非避重就輕，畏罪飾卸之詞，要無可信，其有販毒之行為，堪予認定。
三、按販賣行為之法律觀念，並不以販入後復行販出為必要，如以販賣之意思而販入，即為已足。核被告上開行為，應成立肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告犯罪後，該條例雖經於八十七年五月二十日公布修正為毒品危害防制條例，並自同月二十二日起生效施行，比較新、舊法結果，以舊法之規定有利於被告（新法之法定最低刑得併科罰金，舊法則無），自應依法適用舊條例之規定，起訴書誤稱新法有利於被告，應適用毒品危害防制條例第四條第一項，核有誤會．起訴法條應予變更，併此敍明。被告與其姐夫賴瑞林相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾於七十九年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑一年十月確定，又於八十年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經同院判處有期徒刑七月確定，嗣經合併定其應執行刑為有期徒刑二年確定，於八十二年三月十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在本院卷可徵，竟於五年以內再犯本件之罪，為累犯，惟因該罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。又查無被告大量販出毒品之情形，一時失慮罹犯重典，衡酌其犯情，如量以最低法定本刑，實猶嫌過重，應認非無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
四、原審疏未細察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘其不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表所示之物，分別係查獲之煙毒，應依法宣告沒收並銷燬之，及共犯賴瑞林供犯罪所用之物，應諭知沒收之。
五、公訴意旨另略謂：被告尚有一次以上開相同手法，至台北市豪香飯店向「阿平」販入二兩海洛因，每兩十萬元，而後帶回，在台中市○○路○○巷○○○號三樓之二號共犯賴瑞林租處內，將每兩毒品海洛因分裝成三十小包（每小包重約零點三五公克），並以共犯賴瑞林所租用之000000000號呼叫器做為聯絡工具，在台中市○○○○路口或泡沫紅茶店內，由賴瑞林出面，以每小包六千元之代價販賣與綽號「俊學」、「黑仔」、「慶龍」等不詳姓名男子施用，每兩約可獲利八萬元。嗣於八十三年四月十五日十七時十分許，適有案外人楊登富打電話至共犯賴瑞林台中市○○路○段○○○巷六、七室暫借處欲購買海洛因時，為警在上揭處所查獲。被告在此之前，亦基於販賣毒品之概括犯意，自八十三年二月間起，即在台中市不詳地點等處，多次以一錢一萬二千元或半錢六千元之代價販賣第一級毒品海洛因予案外人 張榮裕 ，嗣於八十三年五月十七日，在台中市○○路○段○○○巷○號七０八室，為豐原憲兵隊查獲張榮裕轉售海洛因及安非他命予 謝莊益 ，並當場扣得海洛因五十二點五公克及安非他命八公克，始循線查獲上情。因認被告此部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌云云。經查：
㈠關於被告尚有一次至台北販入毒品攜回台中供其姐夫賴瑞林
出售綽號「俊學」等人或楊登富一節，除賴瑞林之警訊自白外，別無其他帳冊紀錄（包括買受人之真實姓名）或證人之供述可為佐證，該賴瑞林嗣後在偵查及歷審中均翻稱實無其事，而楊登富雖在警訊時供承要向賴瑞林買毒云云（偵㈠卷五一頁），但嗣後亦改稱並無其事，係在不明就裡之下，被警誘捕等語（原審卷二四、三一頁），核與證人張湘靖所供相符（原審卷三二頁），衡以此部分既乏詳細之販毒時間、次數、聯絡方式、價格、數量等資料以供查證，自不能僅憑上開賴瑞林之自白，作為認定被告有此部分犯行之證據。
㈡關於被告是否確有販賣海洛因予張榮裕轉售他人一節，張榮
裕在警訊中固供稱：「我是自一名叫乙○○之男子：：：將重約七十五公克之海洛因交付給我保管的。：：」（二二四號偵卷，下簡稱偵㈡卷，八頁）在偵查中則稱：「是乙○○託人交給我的。」（偵㈡卷三三頁）關於交付方式所供已有不同。嗣在偵查中又改稱：「是被刑求，才如此說的。」（二０三四二號偵卷，下簡稱偵㈢卷，九頁）復翻稱：「事實上我海洛因是向乙○○買的。」（偵㈢卷二七頁）再改稱：「我吸食的嗎啡是向謝莊益及一位綽號 小龍 的人買的。」「（小龍是否就是乙○○？）他本名我不知道，但他口音聽得出是南部人。」（一二四九二號偵卷，下簡稱偵㈣卷，四０頁反面）「當時年約四十幾歲，今年應該五十歲左右。當時他身材沒有特別的特徵，皮膚較黑，約一六０至一七０公分之間。」（偵㈣卷四０頁反面）已難認張榮裕所指與該毒品有關之人是否即係本件被告。實際上，該張榮裕從警訊到偵查結束，均未曾與被告同時接受訊問，且警方或檢察官亦未曾提示被告之照片或其他資料供其辨認，迨原審法院傳訊張榮裕到庭，並命其當庭指認其前開所述毒品之上手是否為本案之被告，證人張榮裕結證稱：「不認識在庭的乙○○，因為賣我毒品的那個乙○○比較黑、高、壯。」、「（當時所講的小龍是何人？）是 黑龍 ，就是乙○○，但是，不是在庭的乙○○。我記得他有三個綽號黑龍、 阿達仔 、小龍。」（原審卷一六八頁），核與被告所辯：不認識證人張榮裕等語相符，是被告上開所辯，應可採信。
㈢此外，已查無其他積極事證可證被告尚有公訴人所指之此部
分販毒罪行，此部分核屬不能證明被告犯罪。惟因公訴人認此部分與前開論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為審判上同一案件，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、肅清煙毒條例第5條第1項、第12條、第13條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第47條、第59條、第64條第1項、、第65條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項：
肅販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───┬───┬────────────────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├──┼─────┼───┼───┼────────────────┤│１│海洛因│包(小)│貳│一、共淨重一．八三公克││││││二、查獲之煙毒│├──┼─────┼───┼───┼────────────────┤│２│海洛因│”│拾肆│一、共淨重一八．七九公克││││││二、查獲之煙毒│├──┼─────┼───┼───┼────────────────┤│３│電子磅秤│個│貳│供犯罪所用之物│├──┼─────┼───┼───┼────────────────┤│４│分裝空袋│包(大)│壹│同右│└──┴─────┴───┴───┴────────────────┘