裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上重更(二)字第17號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(二)字第17號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1879號中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16683號、94年度偵字第1518號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年陸月，褫奪公權拾年。扣案如附表一編號1及附表三編號1所示之第一級毒品海洛因共肆拾肆包（不含包裝袋，合計淨重貳叁肆點陸貳公克）、如附表一編號3、附表二編號1及附表三編號4所示之第二級毒品 甲基 安非他命共肆拾肆包（含包裝袋，合計驗前毛重壹仟貳佰捌拾陸點捌公克，合計驗後毛重壹仟貳佰捌拾貳點肆公克）及如附表一編號4、5、6、10、附表三編號5、9所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號2、附表二編號2、附表三編號2、10所示之物，均沒收；未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共肆支（均含SIM卡），均沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得新臺幣柒萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字第2317號判處有期徒刑4月確定，甫於88年6月21日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自93年3、4月間起，迄同年8月間止，先後於不詳時、地，以1兩（俗稱1領，37.5公克）海洛因新臺幣（下同）約15萬元、1兩甲基安非他命約2萬元之價格，向成年人「 李旺霖 」販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；另以1兩海洛因12萬元至22萬元不等之價格、1粒（即1公斤，26兩）甲基安非他命52萬元至58萬元之不等價格，向姓名不詳綽號「 阿嘉 」、「 山仔 」及「滷蛋」之成年男子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各4次；再以1兩甲基安非他命2萬6千元至4、
5萬元不等之價格，向真實姓名不詳綽號「 阿玲 」之成年女子販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命；復以半粒（即
0.5公斤，約13兩）28萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「安仔」之成年男子販入0.5公斤之第二級毒品甲基安非他命；亦以半兩海洛因8萬元、1兩甲基安非他命3萬元之價格，向姓名不詳綽號「坤鎮」之成年男子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；復以不詳價格向不詳之成年人販入第一級毒品海洛因共44包（不含包裝袋，合計淨重234.62公克）及第二級毒品甲基安非他命共44包（含包裝袋，合計驗前毛重1286.8公克，合計驗後毛重1282
.4公克）。待其購入上開毒品後，即以其所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話為聯絡工具，自93年4月間起迄同年8月間止，在其所承租之高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓、高雄縣○○鄉○○路○○○號6樓、高雄縣○○鄉○○路○○○號2樓等處，單獨意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，或與其同居人 邱麗芳 共同意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡（即下列㈥㈦部分。業經本院前審判決有期徒刑4年，邱麗芳提起上訴，最高法院駁回上訴確定），以下列方式販賣毒品予他人：
（一）自93年4月10日起，迄93年7月9日止，先由 廖志明 以其所持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與廖志明確認購買毒品之種類、數量、價格並達成合意後，廖志明即至甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○號
6樓住處，由甲○○交付不詳重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予廖志明，前後共達4次，其中
2次同時販賣海洛因及甲基安非他命，1次係單獨販賣海洛因，1次則係單獨販賣甲基安非他命，每次販賣海洛因之價格約4千500元至9千元不等、甲基安非他命則約5千元至3萬元不等，總計3次販賣第一級毒品海洛因所得共1萬8千元（4千500元＋4千500元＋9千元＝1萬
8千元），3次販賣毒品甲基安非他命所得共4萬元（5千元＋5千元＋3萬元＝4萬元）。
（二）93年5月29日下午8時18分56秒許，真實姓名不詳綽號「 阿文 」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售1,000元「鹹的」（即海洛因）及1,000元「甜的」（即甲基安非他命）等毒品，並嗣於某市場附近交易之合意，但尚未交付而未遂。
（三）93年5月30日上午7時5分25秒許，某真實姓名不詳之成年女子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與上開成年女子達成販售半錢（即1.875公克）甲基安非他命，並嗣於甲○○住處交易之合意，甲○○旋於同日上午7時8分17秒許，以上開門號之行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話，通知不知情之邱麗芳拿半錢「糖仔」（即甲基安非他命）以便交付，邱麗芳依甲○○所囑，將「糖仔」拿到門口給甲○○，但甲○○尚未交付予該女子而未遂。
（四）93年6月7日下午4時8分37秒許，真實姓名不詳綽號「阿文」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售「1張硬的」（即1千元甲基安非他命）及「1張軟的」（即1千元海洛因），並嗣於甲○○住處交付毒品之合意，但尚未交付而未遂。
（五）93年6月7日下午7時28分28秒許，真實姓名不詳綽號「小米」之成年女子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「小米」達成販售5千元「軟的」（即海洛因），並由另一真實姓名年籍不詳者替「小米」前往向甲○○拿取毒品之合意，但尚未交付而未遂。
（六）93年6月8日上午5時21分42秒許，某真實姓名不詳之成年男子以電話號碼00-0000000號公用電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，邱麗芳接聽電話，由邱麗芳於通話中與上開成年男子達成販售「2張硬的」（即2千元甲基安非他命）之合意，但尚未交付而未遂。
（七）93年7月17日晚上8時58分34秒許，真實姓名不詳綽號「 阿政 」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，邱麗芳接聽電話，由邱麗芳於通話中與「阿政」達成販售半錢「甜的」（即甲基安非他命），並嗣於某大樓附近交付毒品之合意，但尚未交付而未遂。
（八）93年7月29日下午4時15分07秒許，真實姓名不詳綽號「阿文」之成年男子以電話號碼00-0000000號公用電話撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售1千元「鹹的」（即海洛因），並嗣於某市場附近交付毒品之合意，但尚未交付而未遂。
（九）93年4月間某日起，至93年8月20日某時止，在甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓住處，由甲○○以
1錢4千元之價格，先後4次，每次販售1錢4千元之甲基安非他命予 劉桓禎 ，共得款1萬6千元。
二、嗣為警分別於㈠93年8月20日中午12時40分許，在甲○○之高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓住處，查獲其所有如附表一所示之物。㈡同日下午2時許，在甲○○之高雄縣○○鄉○○路○○○號6樓住處，查獲其所有如附表二所示之物。
㈢同日下午2時40分許，在甲○○之高雄縣○○鄉○○路○○○號2樓住處，查獲其所有如附表三所示之物。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人廖志明於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見93年度偵字第12740號卷【下稱偵二卷】第12頁至第14頁），自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人 劉桓楨 於警詢供稱：我向甲○○購買4次左右、我每次都跟他拿1錢的安非他命，
1錢是新台幣4千元。我從92年4月間起（詳細日期我不知道）跟他購買，最後1次是甲○○被抓之前」等語，於原審改稱「（海洛因、安非他命之來源？）是我與甲○○一起出錢拿回來的」云云。雖證人劉桓楨陳稱：伊於警詢中證述曾向被告甲○○購買毒品，係警察要伊這樣講云云（見原審卷第165、166頁）；惟證人劉桓楨先於偵查中陳稱伊係因警詢中毒癮發作，始作如此陳述等語（93年度偵字第16683號卷【下稱偵一卷】第101頁），且劉桓楨於原審審理中復改稱係警察要伊如此陳述等語，其關於其警詢陳述非出於任意性之原因，前後所述即有不同，其真實性自非無疑；且其於原審審理中亦陳稱：伊不知道何位警員要伊為警詢之陳述等語明確（見原審卷第166頁），且其亦未表示警員有施何強暴、脅迫或其他不法取供之行為，自難認其警詢所為之陳述作成時有何違法或不當之情事。本院審酌上開各節，認證人劉桓楨於警詢中之陳述應係出於自由意思所為，且無違法取供之情事，並無不適當作為證據之情形；而證人劉桓楨警詢時無被告在庭之壓力，亦未受外界干擾，且距離案發時間較近，其所為陳述有較為可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，是其警詢有證據能力。
三、下列搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份等文書，係公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之
4第1款規定，有證據能力。
四、高雄市政府警察局刑警大隊分別於93年6月17日、同年7月15日、同年7月22日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核准，監聽被告2人所共同持用之門號0000000000（監聽時間為93年7月23日上午10時起迄同年8月20日上午10時止）、0000000000（監聽時間為93年6月18日上午10時起迄同年8月13日上午10時止）、0000000000（監聽時間為93年7月23日上午10時起迄同年8月20日上午10時止）號行動電話，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署93年6月17日雄檢 楠羽 字第1211號、93年7月15日雄檢楠羽續字第1465號及93年7月21日雄檢楠監續羽字第1518號通訊監察記錄書3紙在卷可據（臺灣高雄地方法院檢察署93年度警聲搜字第1299號卷第21至23頁參照；本卷下稱【聲搜卷】），是上開監聽均依法定程序所為；又下列法務部調查局鑑定報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，及查獲現場及毒品照片共6幀等，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知該等證據為被告以外之人，在審判外之書面陳述，而於本件言詞辯論終結前，均未就此聲明異議，是本院審酌上開監聽資料、檢驗報告及照片作成時之狀況應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而購入海洛因及甲基安非他命，並曾販賣海洛因及甲基安非他命予廖志明，及販賣甲基安非他命予劉桓楨，又於電話中與「阿文」、「小米」、「阿政」及其他不詳姓名之成年男女達成販賣毒品之合意，但未交付之事實，均坦承不諱。
二、經查：
（一）上揭被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而向「李旺霖」、姓名不詳綽號「阿嘉」、「山仔」及「滷蛋」、「安仔」、「坤鎮」等成年男子、綽號「阿玲」之成年女子等人購入海洛因、甲基安非他命，並曾賣予廖志明、劉桓楨，以及與綽號「阿文」、「阿政」、「小米」與不詳姓名男女之事實，除據其供承外，且核與證人劉桓楨於警詢及廖志明於檢察官偵查中證述向被告購買毒品之情節相符，並有高雄市政府警察局刑警大隊向檢察官申請核准，監聽被告甲○○持用之00000000
00、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊譯文在卷可稽（見聲搜卷第19-23頁，第33-73頁）。復有經警在上開被告租住之處所搜索扣案如附表一編號
1至6、10、11所示之物、附表二所示之物、附表三編號
1、2、4、5、9、10所示之物可資佐證。而扣案之海洛因粉末共44包，經送請法務部調查局鑑定結果，均確認含海洛因成分（合計淨重234.62公克，空包裝重119.40公克），有該局94年2月4日調科壹字第220018989號鑑定通知書1張在卷可憑（見偵一卷第257頁）；扣案之甲基安非他命晶體共44包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均確認含有甲基安非他命成分（含包裝袋，驗前毛重分別為209.4公克、226.9公克、38.6公克、
35.8公克、85.4公克、38.7公克、37.3公克、97.4公克、95.7公克、37.6公克、39公克、39公克、39公克、60.8公克、30.3公克、38.5公克、39.2公克、26.7公克、39.1公克、2.4公克、4.1公克、0.5公克、4.1公克、
4.1公克、0.8公克、1.2公克、0.3公克、0.6公克、
1.3公克、0.8公克、1.8公克、0.9公克、1.9公克、
1公克、1公克、0.5公克、0.5公克、0.5公克、0.5公克、1公克、0.8公克、0.5公克、0.5公克、0.8公克；驗後毛重分別為209.3公克、226.8公克、38.5公克、35.7公克、85.3公克、38.6公克、37.2公克、97.3公克、95.6公克、37.5公克、38.9公克、38.9公克、38.9公克、60.7公克、30.2公克、38.4公克、39.1公克、26.6公克、39公克、2.3公克、4公克、0.4公克、4公克、4公克、0.7公克、1.1公克、0.2公克、0.5公克、1.2公克、0.7公克、1.7公克、0.8公克、1.8公克、0.9公克、0.9公克、0.4公克、0.4公克、0.4公克、0.4公克、0.9公克、0.7公克、0.4公克、0.4公克、0.7公克），合計驗前毛重1286.8公克（含包裝袋）、合計驗後毛重1282.4公克（含包裝袋），有該院94年1月4日報告檢驗報告共44紙在卷可據（見偵一卷第188-231頁）；又扣案之手動研磨機（銅製）1組、木製滾筒研磨器1支及電子秤1台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦均確認殘留第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有該院94年1月4日報告編號0000-000、0000-000號、94年8月23日報告編號0000-000號檢驗報告共3紙在卷可查（見偵一卷第233、234頁、原審卷第75頁）；扣案之電動研磨機1台、削尖吸管1支及毒品溶化機1台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦均確認殘留第一級毒品海洛因，有該院94年1月4日報告編號0000-000、0000-000號、94年8月23日報告編號0000-000號檢驗報告共3紙在卷可查（見偵一卷第232、235頁、原審卷第69頁）。此外，復有搜索票（見警一卷第27頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警一卷第28至45頁）及查獲現場及毒品照片共6幀在卷可按（見警一卷第61、62頁）；又被告於第二審歷次審理中，對於向綽號阿嘉、滷蛋、山仔等人購買毒品海洛因、甲基安非他命各4、5次一節，均不爭執，本院本於罪疑唯輕之原則，認為應作有利於被告之認定，而認定被告向綽號阿嘉、滷蛋、山仔等人購買毒品海洛因、甲基安非他命各4次。
（二）證人廖志明於原審審理中，對甲○○之視訊影像為指認時，雖稱：甲○○有點像又有點不太像販賣毒品予伊之「和哥」，太久沒見，認不太出來等語（見原審卷第156頁），並於被告甲○○當庭對之為詰問時改稱：伊係在被告甲○○家中購買毒品，但係在與甲○○聊天時，由另一名男子交付伊毒品，購買毒品之價金亦係交付該男子，伊以為年輕男子係「和哥」（即「 阿和 」）的人等語（見原審卷第162頁）。惟查被告甲○○自93年4月10日起，迄93年
7月9日止，在高雄縣○○鄉○○路○○○號6樓住處，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予廖志明之人確係被告甲○○本人一節，業經廖志明於93年12月27日檢察官偵訊中，仍明確指認檢察官提示之甲○○相片即為販賣伊毒品之「阿和」（見偵二卷第13頁）。廖志明向「和哥」（即「阿和」）購買毒品達4次之多，且均係由「和哥」本人交付毒品，業經廖志明於原審審理中結證明白（見原審卷第159頁），其於檢察官偵訊時指認甲○○相片之時間，距離其最後一次向「和哥」購買毒品之93年7月9日，僅5個多月，時間非久，記憶應仍明晰，其指認自屬可信。其於原審審理中，因太久未見，未能明確指認被告甲○○是否為販賣毒品予伊之「和哥」，尚不影響其先前明確之指認。此外，證人廖志明於偵查中，以至原審審理進行交互詰問之初，均未曾提及上開年輕男子；其於原審審理中仍結稱：伊於偵查中所證述向被告甲○○購買毒品等節及相片指認，均係實在等語（原審卷第16
0、161頁參照），證人廖志明於原審審理中改稱各詞顯無可採。又關於甲○○如何販賣海洛因、甲基安非他命予廖志明一節，證人廖志明於警詢中先後陳稱「（你跟綽號『阿和』之男子所購買之安非他命及海洛因共計多少新台幣？購買多少次？）約新台幣6萬元，購買1次而已」、「是綽號『阿和』之不詳男子所購買，每次購買安非他命
1兩價格是3萬元，海洛因1錢1萬5千元」、「曾向甲○○購買安非他命5千元至3萬元不等，另海洛因是5千元至9千元不等」、「共購買約4、5次」（南縣井警三字第0930013145號卷第12、13頁；第9頁；第5頁）；於偵查中具結證稱「今年4月開始，向他買海洛因及安非他命，共買了3至5次」、「海洛因1次買4千500元至9千元不等，重量我不清楚。安非他命1次買5千元至1萬元，重量我也不清楚」（偵二卷第13頁）；再於第一審證稱「（你跟『和哥』購買毒品幾次？）3、4次」、「（是否記得海洛因、安非他命各幾次？）海洛因、安非他命各3、4次」、「（每次購買毒品多少錢？）幾千元到幾萬元不等」、「（你於警詢稱每次購買安非他命5千元到
3萬元，偵訊中5千到1萬元之間，究竟你每次以多少錢購買毒品？）每次購買毒品的金額都不一樣，從5千元到
3萬元都有」、「（你於警詢稱，海洛因每次購買5千元到9千元，於偵訊稱，4千500元到9千元，究竟多少？）我曾經購買4千500元」、「同時購買兩種毒品有2次，各別購買約有2次，其中1次購買海洛因、其中1次購買安非他命」等語（原審卷第157、161頁）。有關向甲○○購買海洛因、甲基安非他命之次數與價格，雖然先後證述不一。但於原審95年2月21日審理時，審判長質疑證人廖志明於警詢與檢察官偵查中對於向「和哥」購買毒品之次數及金額為何前後證述不一，證人廖志明已作上述釐清，自應以證人廖志明經釐清後之證述為可採，而認定廖志明向甲○○購買不詳重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予廖志明，前後共達4次，其中2次同時販賣海洛因及甲基安非他命，1次係單獨販賣海洛因，
1次則係單獨販賣甲基安非他命，每次販賣海洛因之價格約4,500元至9,000元不等、甲基安非他命則約5,000元至3萬元不等，並以有利於被告之計算方式計算被告此部分之販賣所得，總計3次販賣第一級毒品海洛因所得共1萬8千元（4,500元＋4,500元＋9,000元＝18,000元），3次販賣毒品甲基安非他命所得共4萬元（5,000元＋5,000元＋3,0000元＝40,000元）。
（三）證人劉桓楨警詢供稱：我向甲○○購買4次左右、我每次都跟他拿1錢的安非他命，1錢是新台幣4千元。我從92年4月間起（詳細日期我不知道）跟他購買，最後1次是甲○○被抓之前」等語。雖證人劉桓楨嗣於原審審理中改稱：伊未曾向被告甲○○購買毒品，伊係與被告甲○○共同出資向他人購買毒品云云，但劉桓楨之警詢係出於任意性，已如前述，其於原審審理中改口所為之證述，顯係事後迴護被告之詞，委無可採。93年4月間某日起，至93年
8月20日某時止，在甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓住處，由甲○○以1錢4,000元之價格，先後
4次，每次販售販售1錢4千元之甲基安非他命予劉桓禎，共得款16,000元。
（四）至犯罪事實欄一㈡至㈤、㈧所載被告甲○○與他人於電話通話中，達成販賣第一、二級毒品合意之行為等情，則有記載上開通話內容之監聽譯文共8紙在卷可佐（聲搜卷第33至35、47、48、50、57、70頁），而被告甲○○亦自承上開監聽譯文所載內容係伊與他人之通話內容無訛。按販賣毒品關於所謂「售賣」之認定，僅須買賣毒品雙方就毒品之種類、價格或數量等達成合意，足認渠等確有交易毒品之認識者，即足當之，至事後是否果有給付價金、交付毒品之舉，僅為犯罪結果發生（既遂）與否之依據，要無礙於其業已著手實施販賣構成要件行為之認定。被告甲○○於警詢及偵查中即已供承：上開監聽譯文中「鹹的」、「軟的」係指海洛因，「甜的」、「硬的」「糖仔」、係指甲基安非他命等語；而觀諸上開監聽譯文內容，均係欲購買毒品之人先向被告甲○○說明所欲購買毒品之種類及數量，待被告甲○○應允後，雙方即就毒品價格及交易時地加以確認，並達成販賣毒品之合意，有卷附上揭電話通訊監聽譯文可憑，被告甲○○就此部分犯罪事實於本院更一審審理中所為自白，核與事實相符，自屬可採。
（五）關於為警方於93年8月20日中午12時40分許，在甲○○之高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓住處，查獲其所有如附表一編號1所示海洛因34包、編號3甲基安非他命31包，及同日下午2時40分許，在甲○○之高雄縣○○鄉○○路○○○號2樓住處，查獲如附表三編號1海洛因10包及編號4甲基安非他命12包究係何人所有，來源為何等情節，被告甲○○雖於94年3月24日檢察官偵訊中辯稱：上開附表一編號1所示海洛因34包、如附表三編號1海洛因10包係 鞠克雄 支援伊；附表一編號3甲基安非他命31包及附表三編號4甲基安非他命12包則係 林秋東 支援伊，均係93年
5、6月間由2人分別於不同日一次交付予 伊云云 （見偵一卷第272頁），並於本院審理中為相同之辯解，並辯稱：所謂「支援」之意思即鞠克雄、林秋東將該等毒品寄放予伊保管，並支援伊施用等語（見本院更一審卷第79頁）。惟被告甲○○就此等海洛因及甲基安非他命之歸屬及來源，於93年8月20日警詢時供稱：該等毒品均為其本人所有，查獲毒品之各該處所亦為其所承租，均係向綽號「老二」之男子所購得等語（見警一卷第2、3頁正面）；嗣於同次警詢經警質以「你說沒有販賣毒品海洛因及甲基安非他命，為何會將毒品分三處藏放？」乃又改稱：伊老闆「三仔」之男子去大陸，將該等毒品寄放在伊處，伊才分三處藏放。」（見警一卷第3頁反面）；其於同日23時15分第二次警詢及檢察官93年8月21日初訊時又均稱：附表三編號1之海洛因及編號4之甲基安非他命係「三仔」所寄放（在上○○○鄉○○路○○○號2樓查獲），附表一編號1之海洛因及編號3之甲基安非他命（在上○○○鄉○○路○○○巷○○號3樓查獲）則為伊本人所有等語（見警一卷第8頁反面，偵一卷第4頁）；其於93年10月14日檢察官偵訊中又改稱：上開扣案毒品係「阿杉」（即警詢之「三仔」）所有，由李旺霖寄放於伊處，叫伊幫忙轉賣，但伊知道李旺霖一面叫伊賣，然後將錢收走，一面叫警察抓伊，故伊都沒有動那些東西等語（見偵一卷第72頁）；於原審審理中又另稱○○○鄉○○路○○○號2樓查獲之毒品為鞠克雄所有，○○○鄉○○路○○○巷○○號3樓查扣之毒品則為伊本人所有等語（見原審卷第174頁）。互核被告前後所述，並非一致，其究係向何人購得上開扣案海洛因及甲基安非他命，固無從僅以其前後不一之陳述明確論斷之。惟該等毒品如係他人寄放，此情節顯較販賣為輕，被告自始即可據實供述，應無於93年8月20日警詢時供稱：
該等毒品均為其本人所有，查獲毒品之各該處所亦為其所承租，均係向綽號「老二」之男子所購得等語（見警一卷第2、3頁正面）之理。況被告甲○○於94年3月24日檢察官偵訊中辯稱：上開扣案海洛因係鞠克雄支援伊，甲基安非他命係林秋東支援伊等語，所謂「支援」在文意上亦難認有「寄放」之意思，其於本院更一審審理中辯稱：「支援」係寄放，並支援伊施用毒品之意云云，亦非可採。再者，如扣案該等毒品係「阿杉」所有，由李旺霖託被告甲○○幫忙轉賣，並一面報警要抓被告，則被告既知此情，自可拒絕受寄轉賣，豈有受寄保管此等毒品，並因而遭警查獲之理，被告甲○○上開所辯：扣案毒品係「阿杉」所有，由李旺霖寄放於伊處，叫伊幫忙轉賣，但伊知道李旺霖一面叫伊賣，然後將錢收走，一面叫警察抓伊，故伊都沒有動那些東西等語（見偵一卷第72頁）亦顯非事實。
從而，被告所辯扣案附表一編號1、3號，附表三編號1、4號之毒品係他人寄放云云，均無可採。參諸被告多次從事販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，已如前述。且本件扣得之附表一編號1、3號，附表三編號1、4號之毒品海洛因共44包，淨重達234.62公克，甲基安非他命43包連同附表二編號1之1小包（毛重約0.26公克）驗後毛重共計1286.8公克，數量甚多，價值不菲，更無可能係他人無償相贈，此等扣案海洛因及甲基安非他命係被告意圖販賣而向不詳之他人販入，自可認定。
三、按海洛因及甲基安非他命等毒品，因均係違禁物，不得自由交易，取得不易，交易價格昂貴，且此等毒品之販賣行為乃國家刑法嚴予處罰之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒重大刑責之風險，為此買賣毒品犯行，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，始符事理，被告甲○○基於營利之意圖而販賣本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。本件被告甲○○販賣毒品予證人廖志明共計4次，所得共5萬8千元（海洛因部分：4,500元＋4,500元＋9,000元＝1萬8千元；甲基安非他命部分：
5,000元＋5,000元＋3,0000元＝4萬元；合計5萬8千元）；4次販賣第二級毒品甲基安非他命予劉桓楨，所得1萬
6千元，是其販賣毒品所得，共7萬4千元。
四、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○有上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論刑科刑部分：
一、新舊法比較之問題查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
（一）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案罰金刑部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。
（二）刑法第28條共犯，修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。
（三）刑法第55條牽連犯於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法對被告有利。
（四）被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯
罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法規定對被告有利。
（五）修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告。
（六）修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，故以修正前規定較有利於被告。
（七）關於褫奪公權，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」。比較新舊法，以新法對被告有利。
（八）經綜合全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。至於刑法第59條，依修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟依該條修正理由乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。故乃增列文字將此適用條件予以明文化。刑法38條關於沒收之規定，僅係將原條文部分文字修正或明確化，均不發生有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題，附此敘明。
五、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品。又被告甲○○意圖販賣營利，多次向事實欄所載之人，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，又販出於廖志明、劉桓禎等人，其販入行為自為第一次販出行為所吸收，此後另為販賣未遂之行為，自應另論販賣未遂罪。是核被告甲○○就犯罪事實欄一㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一、二級毒品既遂罪；就犯罪事實欄一㈨所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告甲○○就犯罪事實欄一㈡至㈧所示部分，因查無積極事證足認被告等二人與他人達成前開合意後，事後另有收取價金或交付毒品之行為，是核被告甲○○就犯罪事實欄一㈡㈣所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈤㈧所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈢㈥㈦所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○就事實欄一㈥㈦所示之犯行，其與同案被告邱麗芳間有犯意之聯絡及行為之分擔，此部分應依修正前刑法第28條論以共同正犯。又被告甲○○持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，但其輕罪在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者論為連續犯之罪名（最高法院44年度台上字第1178號判決意旨參照）。查被告甲○○販賣第一級毒品海洛因既遂3次、未遂3次及販賣第二級毒品甲基安非他命既遂4次、未遂6次之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，從一重論以販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪。又被告甲○○先後有4次係同時販賣第一、二級毒品【即事實欄一（一）2次既遂，事實欄一（二）、（四）未遂各1次】係以一販出行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品既遂罪之連續犯處斷。又被告甲○○前於87年間，因妨害風化案件，經原審法院以87年度訴字第2317號判處有期徒刑4月確定，於88年6月21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定只就罰金刑部分加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重。又被告販賣時間係自93年4月10日起，至同年7月9日止，販賣期間約3個月，販賣對象9人，販賣所得金額7萬4千元，扣得第一級毒品海洛因合計淨重234.62公克、第二級毒品甲基安非他命驗後毛重1286.8公克，其中扣得之甲基安非他命雖多達毛重1286.8公克，雖非微量，但由被告販賣之期間、對象及販賣所得觀之，尚非如大盤商或中盤商所造成危害之鉅大，且被告於本院審理時坦承犯行，已知悔悟，本院斟酌上開各情，認其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，而本案係依販賣第一級毒品罪名，論處被告罪刑，本院認處以該罪最低法定本刑無期徒刑，仍稍嫌過重（販賣第二級毒品法定最低本刑為有期徒刑7年以上），爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減。又被告上開論罪科刑之犯行，未據檢察官起訴部分，因與起訴論罪科刑部分有裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又就現存證據，被告除上開論罪科刑之犯行外，尚乏其他證據足以證明被告有檢察官起訴之其餘犯行，惟檢察官認此部分與上開起訴論罪科刑部分有連續犯或想像競合犯裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。又被告因販賣毒品經判處有期徒刑15年，禠奪公權6年（臺灣高雄地方法院92年訴字第796號、本院92年上訴字第1981號、最高法院於93年6月24日以93年台上字第3242號駁回上訴確定），但本案被告係另行起意犯罪，與前案並無連續犯裁判上一罪關係，均併此敘明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）扣案附表二編號2及附表三編號10之空夾鏈袋共計26包，尚未用以分裝本件毒品，而係被告甲○○所有預備供分裝第一級或第二級毒品販賣之用，乃係供犯罪預備之物，而非供販賣第一、二級毒品所用之物，原審引用毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，尚有未合。（二）被告自93年4月間起，至93年8月18或19日中午某時許，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓住處，以1錢4,000元之價格，先後4次，每次販售1錢4千元之甲基安非他命予劉桓禎，共得款16,000元（理由詳如前述）。原判決認定被告係在93年8月18或19日中午某時許，販賣1次4千元等情，亦有未洽。（三）被告販賣毒品所得應為7萬4千元，原判決認係6萬2千元，併有未當。（四）未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共4支（均含SI
M卡），應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院96年台上字第3551號判決參考）；乃原判決僅諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未同時諭知「或以其財產抵償之」，亦有未洽。（五）又扣案之帳冊1本，被告甲○○固供承係其所有（見本院更一審卷第78頁），原判決併認係被告記錄販毒所得之用，但被告否認係供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物（見本院96年10月25日審判筆錄），又無證據足以證明該帳冊之內容確係與被告販毒有關，原判決併諭知該帳冊沒收，亦有未當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。審酌被告販賣毒品之期間、數量、販售對象之人數、所得不法之利益，及其於本院審理時坦承犯行等一切情狀，爰量處被告甲○○有期徒刑19年6月，又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權10年。扣案如附表一編號1及附表三編號1所示海洛因共44包（不含包裝袋，合計淨重234.62公克），係查獲之第一級毒品，扣案如附表一編號2及附表三編號2所示盛裝上開扣案海洛因之包裝袋共44只，仍無法與其內所含之海洛因完全析離，應視同第一級毒品海洛因；扣案如附表一編號3、附表二編號1及附表三編號4所示甲基安非他命共44包（含包裝袋，合計驗前毛重1286.8公克；合計驗後毛重1282.4公克），係第二級毒品；扣案如附表一編號4、5、6、10、附表三編號5、9所示之物品，均係被告甲○○供販賣毒品所用之物，然該等扣案物品均無法與其上所殘留之海洛因或甲基安非他命析離，亦視同第一級毒品或第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共4支，雖門號申請人非被告甲○○，然上開門號之行動電話機具為其所有並持用，業經其供承在卷（見本院前審卷第78頁），應認為係其所有之物，又係其供聯絡販賣本件毒品事宜所用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之被告甲○○販賣第一級、第二級毒品所得7萬4千元，係被告甲○○販賣毒品所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表二編號2、附表三編號10所示之夾鏈袋共26包，係被告甲○○所有預備包裝欲販賣之毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告。此外，扣案如附表一編號7、8、9、11、12、13、附表三編號6、7、8部分，附表四之手機，因與本案販賣第一、二級毒品部分並無關連，故不予宣告沒收。至扣案如附表三編號3所示白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，認未含任何法定毒品成分，有該局94年2月4日調科壹字第220018989號鑑定通知書1紙在卷可參（偵一卷第25
7頁參照）。另公訴人聲請沒收被告甲○○與同案被告邱麗芳2人販賣毒品所得80萬元等語；惟查，關於被告邱麗芳所持用鳳山中山東路郵局、戶名為 許秋英 （即邱麗芳之女兒）、帳號為0000000000000號帳戶，於93年8月18日之現金存款800,000元（警一卷第78頁參照），被告邱麗芳供稱：該筆款項中30萬元，係伊父親 邱清吉 出賣土地時，伊向邱清吉所借用，至於其他的錢，則係朋友一同出資合夥欲盤讓小吃店的錢等語，核與證人邱清吉於偵查中之結證情節大致相符（偵一卷第138頁參照），此外，亦查無證據足資證明上開款項為被告2人販賣毒品所得財物，爰均不另為沒收之諭知，亦併此敘明。
七、被告甲○○變造特種文書部分，業經原審判決確定；另同案被告邱麗芳部分，經本院前審判決後，被告邱麗芳提起上訴，業經最高法院駁回上訴確定在案，故均不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年11月15日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月16日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────────┼──────┤│1│海洛因│34包│├───┼───────────────┼──────┤│2│包裝上開海洛因之包裝袋│34只│├───┼───────────────┼──────┤│3│甲基安非他命（含包裝袋）│31包│├───┼───────────────┼──────┤│4│電動研磨機│1台│├───┼───────────────┼──────┤│5│手動研磨器（銅製）│1組│├───┼───────────────┼──────┤│6│木製滾筒研磨器│1支│├───┼───────────────┼──────┤│7│注射針筒│10支│├───┼───────────────┼──────┤│8│吸食器│1組│├───┼───────────────┼──────┤│9│手機│5支│├───┼───────────────┼──────┤│10│削尖吸管│1支│├───┼───────────────┼──────┤│11│帳冊│1本│├───┼───────────────┼──────┤│12│郵局存簿│2本│├───┼───────────────┼──────┤│13│現金│新台幣1萬元│└───┴───────────────┴──────┘附表二：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────────┼──────┤│1│甲基安非他命（含包裝袋）│1包│├───┼───────────────┼──────┤│2│夾鏈袋│3包│└───┴───────────────┴──────┘附表三：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────────┼──────┤│1│海洛因（不含包裝袋）│10包│├───┼───────────────┼──────┤│2│包裝上開海洛因之包裝袋│10只│├───┼───────────────┼──────┤│3│白色粉末│1包│├───┼───────────────┼──────┤│4│甲基安非他命（含包裝袋）│12包│├───┼───────────────┼──────┤│5│電子秤│1台│├───┼───────────────┼──────┤│6│注射針筒│1支│├───┼───────────────┼──────┤│7│吸食器│1組│├───┼───────────────┼──────┤│8│手機│5支│├───┼───────────────┼──────┤│9│毒品溶化機│1台│├───┼───────────────┼──────┤│10│夾鏈袋│23包│└───┴───────────────┴──────┘附表四┌───┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────────┼──────┤│1│手機│參支│└───┴───────────────┴──────┘