裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4283號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4283號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年訴字第771號，中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第77號、第87號、第304號、第516號、第1031號、第1204號，並經同署移送併辦：94年毒偵字第1665號、第2409號，95年毒偵字第289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重零點零壹公克、零點參貳公克、零點零陸公克、零點零貳公克），均沒收銷燬，包裹海洛因之外包裝肆只、注射針筒陸支及吸管壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）82年間因違反肅清煙毒條例案件，經台北地方法院以82年度訴字第2964號判處有期徒刑四年二月確定，又於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第5155號判處有期徒刑三年六月確定，復於83年間因竊盜案件，經最高法院以85年度臺非字第210號判處有期徒刑一年六月確定。前開有期徒刑三年六月、一年六月，由本院以85年度聲字第1516號裁定應執行有期徒刑四年十月確定。先後接續執行，於87年8月7日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年12月27日）。乙○○又於88年因施用第一級毒品海洛因案件，經法院以88年毒聲字第232號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後，接續執行殘刑，於92年12月13日因縮刑期滿執行完畢，強制戒治於89年2月26日執行期滿後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第257號為不起訴處分。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因概括犯意，自93年10月22日晚間6時許起至94年8月18日下午3時許止，在臺北市○○區○○路一段230號4樓住處及臺北市○○區○○路友人住處，連續多次施用第一級毒品海洛因。嗣先後於：㈠93年10月23日上午8時30分許，為警持搜索票在其住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.01公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支；㈡93年11月26日下午1時50分許，為警持搜索票在其住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.32公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支、吸管一支；㈢93年12月24日下午5時30分許，在臺北市○○區○○路1段236號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.06公克）；㈣94年1月21日下午5時許，為警持搜索票在其住處查獲；㈤94年3月4日下午1時50分許，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.02公克）；㈥94年3月14日下午1時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號為警查獲；㈦94年5月4日上午10時許，為警持搜索票在其住處查獲；㈧94年8月18日下午5時30分許，在臺北市○○區○○路1段80號前為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支。經原審於94年11月18日判決後，又基於概括犯意，於94年12月15日下午8時許，在台北市○○路公廁內施用毒品一次，經警於同年12月17日，在台北市○○路○○○號前查獲。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局、萬華分局及大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局文山第一分局及萬華分局報請同署檢察官，先後移送原審及本院併辦。
理由
甲、撤銷改判部分（即施用毒品有罪部分）：
一、前揭連續施用毒品海洛因犯罪事實，業據被告乙○○於原審、本院審理時坦承不諱（參見原審94年10月18日審判筆錄），且被告於前揭時地，為警查獲九次所採集之尿液經送鑑定結果，均呈嗎啡或鴉片類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告6紙及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3紙附卷可稽（參見93年度核退字第6614號卷19頁、93年度核退字第7212號卷13頁、94年度核退字第97號卷16頁、94年度毒偵字第516號卷13頁、94年度核退字第1135號卷23頁、94年度毒偵字第1204號卷6頁、94年度毒偵字第2409號卷68頁、94年度毒偵字第1665號影卷4頁反面，95年毒偵字第289號卷14頁）。又扣案白色粉末四包，確含有海洛因成分（分別為淨重0.01公克、0.32公克、0.06公克、0.02公克），有法務部調查局94年1月13日調科壹字第020006870號、94年1月13日調科壹字第020006879號、94年3月17日調科壹字第020006918號、94年5月4日調科壹字第020007074號鑑定通知書在卷足參（參見94年度毒偵字第77號卷46頁、94年度毒偵字第87號卷55頁、94年度毒偵字第304號卷44頁、94年度毒偵字第1031號卷44頁），並有注射針筒六支及吸管一支扣案可資佐證。又被告前於88年間因施用第一級毒品海洛因案件，經原審以88年度毒聲字第232號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於89年2月26日執行期滿後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年9月18日以89年度戒毒偵字第257號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第257號不起訴處分書附卷可憑（參見原審卷、94年度毒偵字第77號卷59頁），其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，甚為明確，是本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例已修正，業經總統於92年7月9日公布，自93年1月9日起施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」，修正後同條例第23條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又海洛因係同條例第2條第2項第1款所列第一級毒品。被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經法院裁定送觀察、勒戒暨強制戒治，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告前於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以82年度訴字第2964號判處有期徒刑四年二月確定，又於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月確定，於83年間因竊盜案件，經最高法院以85年度臺非字第210號判處有期徒刑一年六月確定。
前開有期徒刑三年六月、一年六月，由本院以85年度聲字第1516號裁定應執行有期徒刑四年十月確定。經送監接續執行，於87年8月7日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年12月27日）。詎其於88年間復因施用第一級毒品海洛因案件，經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後接續執行殘刑，於92年12月13日因縮刑期滿執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，核為累犯，依刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。公訴人移送原審併案審理之前揭犯罪事實一第㈦、㈧部分所查獲之被告施用第一級毒品犯行，另94年12月15日，被告施用毒品犯行，亦經檢察官移送本院併辦，均與本案起訴經論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審究。原審經審理結果，認被告施用毒品之罪證明確，予以論科，固非無見，但原審未及就94年12月15日犯行，一併審理，自有違誤，檢察官執此指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。 爰審 酌被告有多項前科，此次再犯施用第一級毒品之罪，顯未因前所受強制戒治處分而矯正其惡行，然施用毒品僅係戕害自身健康，對他人並不生重大危害，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因4包（分別為淨重0.01公克、0.32公克、0.06公克、
0.02公克）係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；包裹海洛因之外包裝4只（既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離，而無法個別宣告沒收之情事）、海洛因注射針筒六支及吸管一支，皆屬被告所有、供施用第一級毒品所用之物，業據被告原審時供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
乙、上訴駁回部分（即轉讓毒品無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告另基於轉讓第一級毒品之犯意，於93年10月23日上午7時許，在其上開住處將不詳數量第一級毒品海洛因無償讓與甲○○施用，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（參照最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨）。
三、本件公訴人，認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之自白及證人甲○○於警訊、偵查時之證述，為其論據。本院及原審訊據被告乙○○，固坦承於93年10月23日上午8時30分許，為警持搜索票在其住處當場查獲，甲○○亦在場之情事，惟堅決否認有轉讓第一級毒品犯行，並先後辯稱：甲○○有時會至其住處一起施用毒品，有時由其等合資一千元向他人購買毒品一起施用，其並無提供毒品予甲○○施用。甲○○於警訊偵查時所言，真意應係指其等一起施用等語。經查：
(一)原審勘驗被告93年10月23日接受內勤檢察官偵查時錄影光碟，被告雖供承：「（甲○○是否常去你那邊用海洛因？）偶而。（他用的部分都是你給他的？）他向我要的。（你有沒有跟他收錢？）沒有」等語（參見原審94年10月18日審判筆錄4頁），且於94年1月28日接受檢察事務官訊問時所製作之詢問筆錄，亦載有：「（內勤檢察官時承認拿毒品賣給甲○○沒有收費？）是，是10月23日早上七點多拿給甲○○，是他向我要的」等情（參見94年毒偵字第77號卷50頁），然其於原審時否認有於94年1月28日為前開自白，並辯稱：其於內勤檢察官訊問時，因毒癮發作，精神恍惚，有些部分聽不清楚，故回答的很模糊等語。茲查：
1.按，刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」準此，錄音乃警察詢問時之強制規定。故該條第二項進而規定證據排除原則：「筆錄內所載之被告陳述，與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」觀其提案條文原為：「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據。」其修正理由為「為建立詢問筆錄公信力，以擔保程序合法，所以詢問過程應全程連續錄音並錄影‧‧‧以期發現真實，並確保自白之任意性。」該條文三讀時，雖為配合急迫狀況之例外情形而為文字修正如現行條文，惟現行條文仍明定「其不符之部分，不得作為證據」，而排除其不符部分之證據能力。茲所謂不符，包括筆錄內容係錄音或錄影內容所無及筆錄內容與錄音或錄影內容兩歧而言，則筆錄內容係錄音或錄影內容所無者，既不得作為證據，舉輕以明重，筆錄內容並無錄音或錄影可考者，更無法確保其自白之任意性，尤不得作為證據。經原審勘驗被告於94年1月28日接受檢察事務官訊問時之錄影光碟，雖有影像畫面，惟並無聲音（參見原審94年10月18日審判筆錄2頁），致無從查考該次筆錄內容與被告之陳述是否相符，是檢察事務官於該次訊問被告時，既未依規定錄音，其筆錄亦未載明有何急迫情況而無法錄音，法院認其筆錄之製作違背上述強制規定，應無證據能力，不得作為證據，故該次詢問筆錄所載之被告自白，即不得作為不利於被告事實認定之依據。
2.被告固不否認前述93年10月23日偵查時自白（參見核退字第6614號卷5頁、6頁），惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項，亦有明文。蓋因刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂「其他必要之證據」，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之（司法院大法官會議釋字第582號解釋參照）。是被告自白部分，定需有補強證據，以察其是否與事實相符，始足認定被告犯罪，倘無補強證據，則該部分被告之自白，自不得作為認定其犯罪之唯一證據。
(二)被告於93年10月23日偵查中所為無償提供海洛因予甲○○施用之自白，雖據公訴人提出共同被告甲○○於警訊及偵查時之自白，為補強證據。然查：
1.按，憲法第16條保障人民訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。
是共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與刑事訴訟法之規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與前開憲法意旨不符，自不得採為不利於其他共同被告之證據（司法院大法官會議釋字第582號解釋參照）。
2.共同被告甲○○於警訊及偵查時，就其所施用海洛因來源，雖自白係由被告無償提供云云，惟甲○○所為此部分不利於被告之陳述，對被告而言，未使甲○○立於證人地位而為陳述，且已剝奪被告對甲○○詰問之權利，揆諸前開說明，甲○○於警訊及偵查時所為自被告處取得海洛因之不利於被告之陳述，是否屬實，即非無疑。況且，甲○○經原審以證人身分傳喚到庭證稱：伊所施用之海洛因係以新臺幣500元或1000元向友人取得，伊於警訊時並未供稱「都是我打電話給乙○○問他那邊有沒有貨，如果有貨就一起注射毒品」，筆錄雖係伊簽名，但員警叫伊簽名就好，筆錄並未給伊看；且伊於偵查時係供稱向三重「小龍」買得，並未供稱有打電話詢問被告有沒有貨，伊不知偵查筆錄為何如此記載等語（參見原審94年9月20日審判筆錄
3、4頁），是公訴人所指被告於93年10月23日上午7時許，在其住處將不詳數量之海洛因無償讓與甲○○施用乙節，即屬無從證明，難以輕信。
3.綜上所述，被告縱於93年10月23日偵查時，為無償提供海洛因予甲○○之自白，然非經調查其他必要之證據證明與事實相符，仍不得作為有罪判決之唯一證據。本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例轉讓第一級毒品罪嫌，所提證據除被告之上開自白外，其餘補強證據即甲○○於警訊及偵查時之自白，依上所述，無從證明被告有轉讓海洛因予甲○○之事實，亦乏其他證據足資補強，此外，復查無其他積極證據足證被告有轉讓第一級毒品犯行，尚難僅憑被告自白及甲○○之供述，認定其有轉讓第一級毒品犯行，原審因而為被告此部分無罪之諭知，核無不合。
四、檢察官上訴意旨載稱：(一)被告乙○○於93年10月23日為警查獲當日，即解送本署，由值日檢察官為偵訊時自白稱：「（甲○○是否常去你那邊用海洛因？）偶而。」、「（他用的毒品都是你給他的？）都是他（即甲○○）向我要的，我沒有收費。」等語（見93年10月23日偵訊筆錄）。另被告於其後之偵訊再度坦承：拿毒品給甲○○沒有收費，是於93年10月23日早上7時許拿給甲○○，是甲○○向被告要的等情（見94年1月28日訊問筆錄），足見，被告確有轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之事實。(二)另案被告甲○○於警詢中亦坦承：「都是我打電話給乙○○（即本案被告），問他那邊有沒有貨，如果有貨就一起注射毒品」（見93年10月23日警詢筆錄），而甲○○於當日移送臺灣臺北地方法院檢察署時亦供稱：「（海洛因跟針筒）是乙○○的。」、「（海洛因來源）我是打電話跟乙○○問有沒有，我們沒有金錢交易」等語，顯然另案被告甲○○亦坦承其施用海洛因來源是向被告乙○○要來的，沒有金錢交易。(三)其後，被告乙○○及另案被告甲○○於原審法院審理時均翻異前詞，一味否認前開供述內容（見94年9月20日審判筆錄）。惟經原審法院當庭勘驗被告於93年10月23日警詢錄音內容，被告乙○○確實坦承無償交付另案被告甲○○海洛因；另勘驗同日即93年10月23日甲○○之警詢內容，甲○○亦坦承到被告乙○○住處施打海洛因，並沒付錢給被告乙○○；同日甲○○於檢察官偵訊時亦坦承到被告乙○○住處免費施打海洛因，沒有金錢交易等情（見原審法院94年10月18日勘驗筆錄）。而被告乙○○與另案被告即本件證人甲○○於警詢及檢察官偵訊時所供述之內容係為警查獲當日詳細且自由陳述，又經原審法院勘驗其內容幾乎相同，均稱被告乙○○交予證人甲○○施用之海洛因，並無金錢交易等情；而其後經過約一年之期間，始由原審法院訊問，不但係經被告及證人思索其利害，且記憶必未如案發當日清晰，是渠等先前為警查獲當日，於警詢及檢察官偵查時之陳述應應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據（最高法院93年度台上字第2645號判決參照）。(四)按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，本件除被告乙○○之前揭自白外，尚有另案被告甲○○之前開供述，況且，被告乙○○及甲○○於93年10月23日為警查獲當時，並當場扣得第一級毒品海洛因及注射針筒等物品，該等物品均係被告乙○○所有，甲○○亦在現場與被告乙○○共同施用被告乙○○所有之第一級毒品海洛因而未為金錢交易，並同時被移送偵辦，有臺北市政府警察局中正第二分局93年10月23日北市警中正二分刑字第09362612300號移送書1份在卷足憑云云。
五、惟查：
(一)被告於94年1月28日接受檢察事務官訊問，未依法錄音乙節，有原審之勘驗筆錄可稽，則原審認定此部分被告之供述，無證據能力，自無不合。
(二)次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項，定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
(三)茲被告雖於93年10月23日偵查中自白有轉讓毒品予甲○○之情事，但查，被告之自白或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項，定有明文。證人甲○○於偵查中固供稱伊之毒品係被告交付云云在卷，惟證人甲○○於當時偵查中係被告身分，檢察官並未另依證人身分訊問，卷內更無結文可憑，是否發生作證具結效力，已非無疑，又依伊於原審及本院交互詰問時，均否認被告有該項轉讓毒品事實，且除證人上開偵查中供述外，並無補強證據可佐，自難遽認甲○○該項供稱，具有證明力，或其陳述具有較可信之特別情況，原審認定甲○○偵查中供述，無證據能力云云，其理由雖與本院認定不同，但原審綜合各情，因而認定伊之供述，不足採為被告不利認定之依據，核無不合。
(四)檢察官於本院審理時再聲請傳喚證人甲○○，依伊到庭進行交互詰問結果，證人仍未改變原審時證述內容（參見本院卷
75、76頁），可見證人於原審時證述，是否不堪採信，甚有可疑。此外，卷內並無其他客觀證據可憑，再依當日查獲毒品數量僅0.01公克以觀，被告如當日有先轉讓毒品予甲○○，甲○○何以於搜索時，亦前往被告住處而遭查獲，況且，依被告於偵查中之供述筆錄內容，「乙○○身體不適，諭知他到庭外休息一下」（參見核退字第6614號卷6頁），證人甲○○偵查中供稱「（當時被警查獲時，你們在做什麼）乙○○正將剩下的海洛因放在湯匙內，準備要注射」（參見毒偵字第77號卷57頁），足見被告上開之自白，證人上開轉讓供述，是否屬實，在在可疑，原審因而為被告此部分無罪之諭知，經核自無不合。又甲○○偵查中證述，並無刑事訴訟法第159條之1第2項或第159條之2情事之適用，至為顯明，則檢察官以上情指摘原判決此部分不當，難認有理由，其此部分上訴，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第56條、第11條前段、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務中華民國95年5月25日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告就施用毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國95年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。