裁判字號：最高法院88年台非字第25號刑事判決
裁判日期：民國88年01月21日
裁判案由：電信法
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○男
丙○○男甲○○男右上訴人因被告等違反電信法案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年二月四日第一審確定判決（八十五年度訴字第二○四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一五六八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○及乙○○共同連續行使偽造私文書部分之違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依原判決事實欄之記載，被告係明知000000000、000000000、000000000號行動電話乃他人合法申請電信機關使用中之電話，竟共同基於概括之犯意，連續意圖為自己不法之利益，以電磁之方式，盜得該三部行動電話話機之內碼及序號後，持請不詳之電信行人員，將該內碼及序號加以盜拷偽造在所有之空白行動電話話機內，並持以使用。自八十五年六、七月間起，連續以上開行動電話撥號使用，使電信局之通信系統陷於錯誤，對於拷貝之序號、內碼予以接收，提供服務，以詐術得免付電話費之財產上不法利益。並使電話機構行動電話系統之負荷增加，造成通信系統當機，妨礙干擾電話事業之正常發展。」因論以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪、第三百三十九條第二項詐欺得利罪、第一百八十八條妨害公用事業罪及電信法第六十五條第一項之罪。惟查電信法第五十六條第一項，亦以意圖為自已或第三人不法利益為要件，乃刑法第三百三十九條第二項之特別法，既論以違反電信法第五十六條第一項之罪，自無再適用刑法第三百三十九條第二項之餘地。原判決一併適用該刑法上詐欺得利罪之條文，已屬違法。另被告盜拷他人擁有使用權之行動電話內碼之行為，應構成電信法第五十六條第二項製造或變更電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信罪。原判決疏未論處，更屬違誤。又犯電信法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之。電信法第六十條規定甚明。原判決既認被告係犯電信法第五十六條第一項之罪，且有行動電話四支（其中一支屬共同被告 劉俞 含使用者）扣案（見原判決理由一）。乃竟未將扣案之行動電話諭知沒收，復未敍明其不予沒收之理由，尤屬不合。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據，顯屬不合，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。曾經司法院大法官會議以釋字第一四六號解釋在案。查刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，係指以阻礙、損害之意，用非法或不正方法，使公用事業經營發生阻礙，或陷於不正常之狀態，而影響公眾便利或生活之安寧秩序者而言。依原判決所確認之事實，被告僅盜拷他人擁有使用權之行動電話內碼及序號三具持以使用，可知其所盜拷者，乃電信機構原有之號碼，並未增加電信機構行動電話系統負荷，自亦不至造成通信系統當機，尤不足以干擾電話事業之正常發展或影響公眾便利或生活之安寧秩序。原判決竟僅以被告盜拷他人擁有使用權之行動電話三具用以通信，即論以刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，顯與其認定之犯罪事實不相符合。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。本件原確定判決認定：被告丙○○、乙○○及甲○○三人，明知（000）000000號、（000）000000號、（000）000000號行動電話乃他人（分別為 江瑞浩 、敬崎企業有限公司及弘壕紡織有限公司所有）合法申請電信管理機關使用中之電話，竟共同基於概括之犯意，連續意圖為自己不法之利益，以電磁之方式，盜得該三部行動電話話機之內碼及序號後，持請不詳之電信行人員，將該內碼及序號加以盜拷偽造在所有之空白行動電話話機內，並持以使用，足生損害於電信管理機關對於行動電話管理之正確性及江瑞浩等人及公司。並自八十五年六、七月間起，基於概括之犯意，連續以上開行動電話撥號使用，使電信局之通信系統陷於錯誤，對於拷貝之序號、內碼予以接收，提供服務，以詐術得免付電話費之財產上不法利益，計盜用江瑞浩部分新台幣（下同）一萬八千零四元，盜用敬崎企業有限公司部分二千七百二十四元，盜用弘壕紡織有限公司部分七千三百九十三元，並使電話機構行動電話系統之負荷增加，造成通信系統當機，妨礙干擾電話事業之正常發展等情。因認被告乙○○、甲○○、丙○○三人共同委請他人盜拷行動電話並加使用部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪、第三百三十九條第二項詐欺得利罪、第一百八十八條之妨害公用事業罪及電信法第六十五條（按係五十六條之誤）第一項之罪；被告等三人與不詳姓名之電信行人員相互間就犯罪之實施有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，其偽造準私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，只論以行使罪名，所犯上開四罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應從較重之行使偽造私文書罪處斷，被告等先後多次盜用犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆所為，為連續犯，以一罪論並加重其刑。均論以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪。係以按行動電話之序號，乃為行動電話製造廠商取得國際性組織ＦＣＣ之核准才得使用者，且每支行動電話之序號均不相同，有其專屬性，而序號與內碼相同，電信機關始提供通話服務，故拷貝他人行動電話之序號及內碼於行動電話之ＩＣ板並重新設定外碼，所拷貝於ＩＣ板之序號及內碼，即屬在物品上之符號，依習慣或特約，係表示廠商之產品及對電信機關要求提供通話服務之證明，被告乙○○、甲○○、丙○○三人委由不詳之電信行予以拷貝並交由被告三人分別持以使用，使電信局行動電話之通信系統陷於錯誤，對於拷貝序號、內碼之客戶予以接收，提供服務，以詐得免付費之不法利益，自足以生損害於電信機關對於行動電話管理之正確性，又自拷貝行動電話使用，使電話機構行動電話系統之負荷增加，造成通信系統當機，妨礙干擾電話事業之正常發展，為其論斷之依據。惟本院按行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（中華電信公司等）方有權或授權他人制作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。本件被告等盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。又查電信法第五十六條第二項規定，製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。而同法第五十六條第一項之罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。其處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本項之罪。然本項之罪其構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，皆成立本罪。則其盜接或盜用他人電信設備通信之方式，並非侷限於製造或變造電信器材之行為，與同法條第二項之罪間，尚無低度與高度行為之必然關係，應依牽連犯之例從一重論擬。又犯本項之罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。原確定判決未論以違反電信法第五十六條第二項之罪，又認被告等所為應成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，其法律見解，已有可議。且依電信法第六十條規定，犯同法第五十六條至五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之，採義務沒收主義，法院並無斟酌宜否沒收之裁量權限。本件原判決既認被告係犯電信法第五十六條之罪，復有行動電話四支（其中一支屬共同被告劉俞含使用者）扣案，乃竟未將扣案之行動電話（電信器材）諭知沒收，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。又刑事判決確定後，發見該案件認定之犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，司法院大法官著有第一四六號解釋。而按刑法第一百八十八條之妨害公用事業（電報、電話）罪，所謂妨害，乃妨礙、擾害之意，必使用強暴、脅迫或其他不正之方法，致公用事業之經營發生停頓、阻礙，或陷於不正常之狀態，足以致公眾利益發生相當之危險者，始足構成。依本件原確定判決所確認之事實，被告等僅盜拷他人擁有使用權之行動電話內碼及序號三具，持以使用。足見其所盜拷者，乃電信機構原有之號碼，並未增加電信機構行動電話系統負荷，自不足以干擾電話事業之正常發展，或對於公眾利益有所妨害。原判決竟以被告等盜拷他人擁有使用權之行動電話三具，用以通信，即論以刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，顯與其認定之犯罪事實不相適合，自屬審判違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。查本件原確定判決係從一重之行使偽造準私文書罪論處，其就裁判上一罪之輕罪部分論斷雖有出入，但於全案情節與判決主旨並無影響，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十六日
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