裁判字號：最高法院88年台上字第229號刑事判決
裁判日期：民國88年01月21日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二二九號
上訴人乙○○
丁○○丙○○甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第一九○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二八○一號、八十五年度偵字第二六○三、二二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十四年十一月十四日凌晨二時左右，與上訴人丙○○（綽號 阿呆 ）、丁○○（綽號 阿宇 ）、甲○○（綽號 憲元 ）暨其他不詳姓名友人在台南市○○路「快樂ＫＴＶ」店喝酒玩樂時，忽接獲其房客藝名「小可」之 黃淑惠 以呼叫器呼叫，乙○○回電時，黃淑惠在電話中向乙○○哭訴稱「其在台南市○○區○○○街樺樹園ＫＴＶ上班而在Ａ廳包廂坐檯伴唱陪酒時，無故被台南縣議員 洪德昆 毆打，且強迫灌酒致身體不適」等語。乙○○得知上情後，又思及其以前曾與友人同往樺樹園ＫＴＶ欲唱歌喝酒時，因樺樹園ＫＴＶ已為洪德昆議員等人包場，店內包廂客人均遭趕出，乙○○等人亦遭店內人員阻擋入場，乃覺洪德昆議員之作風囂張霸道，遂將上情告知丁○○、丙○○、甲○○而與之謀議前往教訓洪德昆等人。謀議既定，由乙○○示意黃淑惠先行返家，再與丙○○、丁○○、甲○○攜帶木棍四支（其中圓柱形木棍二支係乙○○原已放置車上供防身用，另四角形木棍二支係於前往樺樹園ＫＴＶ途中，在同市○○○路路旁建屋工地內撿拾），共乘乙○○所駕駛福特、白色、一千五百西西、車號00－0000號自用小客車前往樺樹園ＫＴＶ，惟因乙○○等人並不識洪德昆等人，四人乃決定先在樺樹園ＫＴＶ停車場等候以俟機下手。嗣於同日（十四）日凌晨三時五十分左右，洪德昆與一同飲酒作樂之台南縣議員 汪永福 及其友人 田嘉瑋 、 蕭東山 、 霍枝成 等人步出該ＫＴＶ門口，洪德昆即至該ＫＴＶ前停車場駕車由建平七街先行離去，汪永福、田嘉瑋、蕭東山、霍枝成、綽號「 阿魯 」等人則徒步走到台南市○○路○段與永華七街交叉口之停車處準備駕車離去（田嘉瑋之座車停在上開交叉口右側靠路邊內面金皇冠餐廳旁空地，霍枝成之座車則接近上開交叉口停在汪永福之座車前面，兩部座車均停在上開交叉口左側路邊），當時田嘉瑋、霍枝成、綽號「阿魯」各自走向自己之座車，蕭東山則扶著已有醉意之汪永福走至 汪某 自己座車旁邊，因乙○○於其步行時聽聞汪永福友人以台語稱呼汪永福「汪議員」時發音近似台語之「洪議員」，誤認汪永福為洪德昆，乃下車對汪永福責罵「喝酒很囂張喔」後，即與丙○○、丁○○、甲○○共同基於殺人及毀損之犯意聯絡，取出預藏之上開車上木棍，每人各持一支擊打汪永福、蕭東山、霍枝成、綽號「阿魯」等人之頭部等要害。霍枝成、綽號「阿魯」見狀即躲入 霍某 所駕之裕隆、淺藍色、一千二百七十西西、車號000－0000號座車（該部車向監理站登記車主係台南縣仁德鄉成龍小客車租賃有限公司），該座車之玻璃及鈑金旋遭受亂棍擊打而毀損，足以生損害於霍枝成。蕭東山則受襲擊後拼命往百老匯舞場大門方向（位在田嘉瑋座車停車處前方同路側）逃跑至消防四分隊前躲避，再打公用電話叫其弟 蕭東明 駕車前來接走。留下醉意未醒之汪永福繼續遭圍擊後，亦拔腿往對面永華八街方向逃跑，丁○○、甲○○則持木棍尾隨追擊，汪永福快跑至馬路中央時，恰為欲逃離現場之霍枝成所駕剛起動調頭逆向行駛、車速尚未加快之座車車頭，輕微擦撞未成傷亦未倒地，惟迅為丁○○、甲○○所追及，又遭一陣猛打。另丁○○、甲○○尾追汪永福之同時，乙○○、丙○○則轉向田嘉瑋處，田嘉瑋見狀立即發動車子倒車欲離去時，乙○○、丙○○即趕至，分持木棍擊毀田嘉瑋所駕駛之車牌號碼00－0000號賓士車前後玻璃及車頭左邊大燈，足以生損害於田嘉瑋。田嘉瑋立刻打開駕駛座車門跑出，乙○○、丙○○又分持木棍擊打其後腦部及雙腳，田嘉瑋乃不顧一切跑向對面中央安全島，越過安全島到馬路時遭乙輛計程車撞倒在地上，為乙○○、丙○○追及，又遭一頓猛打，田嘉瑋起身折回轉向死命跑入百老匯舞場內躲避，乙○○、丙○○始罷手，二人乃折返與丁○○、甲○○聯手擊打汪永福，汪永福因而臥地不起。丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等四人見狀始罷手，駕原車揚長而去。致田嘉瑋受有頭部外傷、腹部挫傷、左側肩關節挫傷、左側小腿挫傷；蕭東山受有右肩瘀血二×三公分頓挫傷、右胸部頓挫傷、瘀血、劇痛，經及時送醫救治而倖免於死亡。汪永福受有右後腦四×六公分鈍器打傷紫色瘀血、右後頸鈍器打傷紫色瘀血、右後頸鈍器打擦傷痕紫色血腫、右耳輪上方打傷紫色瘀血、右眼紫色血腫口唇擦傷、右肩擦傷紫色瘀血、雙腿上方約十公分處瘀青傷跡，雖經救護車於同日凌晨四時九分許，送至台南市郭綜合醫院急救，同日下午五時四十五分許，再轉送同市奇美醫院急診，終因腦挫傷水腫，顱內出血，傷重延至八十四年十一月十八日下午十一時三十分不治死亡等情。係以上開事實，業據被害人汪永福之父 汪榮二 、妻汪 陳素晴 、被害人田嘉瑋、蕭東山、 霍枝成分 於警訊、第一審偵審中及原審調查時指訴綦詳，復經證人 黃水全 、黃淑惠證述無訛，而被害人田嘉瑋、蕭東山、汪永福於上揭時地受上訴人等持木棍擊打，致被害人田嘉瑋受有頭部外傷、腹部挫傷、左側肩關節挫傷、左側小腿挫傷等傷勢；被害人蕭東山亦受有右肩瘀血二×三公分頓挫傷、右胸部頓挫傷、瘀血、劇痛等傷勢，各有診斷證明書一份在卷可稽。另被害人汪永福受有右後腦四×六公分鈍器打傷紫色瘀血、右後頸鈍器打傷紫色瘀血、右後頸鈍器打擦傷痕紫色血腫、右耳輪上方打傷紫色瘀血、右眼紫色血腫口唇擦傷、右肩擦傷紫色瘀血等傷勢，前顱頂急救手術已縫合，終致腦挫傷水腫，顱內出血而不治死亡，復經檢察官督同法醫相驗屍體屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份及被害人汪永福頭、頸、右肩等傷勢之照片七幀暨奇美醫院出具之診斷證明書乙份在卷堪憑。又經證人即被害人汪永福之妻 汪陳素晴 迭於警訊及歷審審理中證實汪永福雙腿膝蓋上方約十公分處有瘀青傷之痕跡無訛。另依上訴人等人之供述及被害人霍枝成、證人 吳榮斌 等之陳詞，雖足認被害人汪永福於逃避上訴人等追擊之際，曾遭被害人霍枝成駕駛調頭逆向行駛之車輛撞到。惟依丁○○及霍枝成所供情形以觀，及衡諸經驗法則，被害人霍枝成當時係剛起動調轉車頭逆向迴車，於迴轉當時車速必減至甚低，待車身轉正時始開始加速，以其所駕係國產一千二百七十西西裕隆車之性能，其加速時之車速係慢慢提昇，而與正跑至其前方之汪永福距離必甚近，且霍某當時本能之反應必予踩煞車，則車速必慢下來，因此汪永福亦本能反應以雙手按住引擎蓋抵擋，觀其小腿並無受傷及被害人霍枝成亦稱其遭上訴人等襲擊時，見情況不對就發動車子，剛起步就撞到……人，撞擊點是在我車頭右大燈及引擎蓋連接塑膠板通風口位置等情，已足認上訴人丁○○、甲○○持木棍尾隨追擊汪永福跑至馬路中央時，汪某僅為霍枝成所駕剛起動調頭逆向行駛，車速尚未加快之座車車頭輕微擦撞未成傷，亦未倒地甚明。且被害人汪永福送奇美醫院急救時，立刻進行腦部引流減壓手術，並無拍攝頭部受傷之照片，此有該醫院病歷摘要表一份附卷可稽。據證人即相驗被害人汪永福屍體之法醫師 伊玉亮 於偵查中檢視扣案被害人汪永福最初送急救之郭綜合醫院及後來轉診並施予腦部急救手術之奇美醫院對被害人汪永福實施醫療行為所記載之病歷表暨拍攝之Ｘ光片後，證稱：「依上開資料可知死者（即被害人汪永福）急救時，情況非常危險，脈博只有五十，血壓六十到一百，頭部傷勢嚴重，並沒記載腿部有傷」、「假如頭部受傷嚴重，四肢骨折，一般在急救時，會先救頭部，但病歷上仍會記載有骨折」、「死者頭部並無擦傷，應該是鈍器直接打擊造成的，如果是被車撞到頭部，應該會有擦傷的痕跡」「（死者右後肩部的擦傷）雖不排除是被車撞的，但也可能是跑時被打倒地，身子在地上磨擦造成的，而死者頭部右眼、嘴部、右後腦、後頸部有傷，如果是撞擊，不可能造成這種傷，而且如果是死者被車撞到後，（應會）在地上翻滾，但死者後頸凹處有傷，如果翻滾應身上有傷，凹處不會有傷」、「從總體傷勢看來，應該是棍棒打擊造成的，而且後腦、後頸的傷，還可看到棍痕，是棍棒造成的，且該處的傷是致命傷」等語。嗣於原法院調查中又證稱：汪永福頭部裂傷係直線型，如係被告所指汪某被車撞而彈高三公尺半，頭部再落地，其傷口應呈圓型。相驗時檢視外表因很明顯，所以沒有解剖等語。參以上訴人乙○○於偵查中供稱：我們就在樺樹園ＫＴＶ停車場等候，約二十分鐘後，他們出來，約有十多人陸續走出來，走到最後四個人，我就跟他們說「你們很囂張喔」，結果對方比我還兇，我就跑回車上拿木棍，與丙○○、丁○○、甲○○，每人各持一支擊打他們（指被害人汪永福、蕭東山、霍枝成、綽號「阿魯」等人）等語，復參以證人即承辦本案之警員吳榮斌於偵查中證稱：現場有二場血跡，一處是停車場旁汪永福原來停車的地方，一處是汪永福陳屍地點，陳屍處血跡較多，兩處血跡相距約三十四公尺等語，且汪永福之小客車車門上亦留有血跡，復有現場照片可證，益足確認本案被害人汪永福係遭上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人持用木棍重擊頭部要害致死者。查持用木棍猛擊人之頭部、胸部、腹部等要害，依一般經驗均知足供為殺人之利器，此為眾所皆知之事實，應為上訴人等所明知。上訴人等竟分持木棍猛擊被害人汪永福、田嘉瑋、蕭東山、霍枝成暨綽號「阿魯」者等人頭部、胸部、腹部等要害暨身體其他部位，致被害人汪永福、田嘉瑋、蕭東山等人受有上開傷勢，且汪永福終因腦挫傷水腫，顱內出血，傷重而不治死亡。雖田嘉瑋、蕭東山經及時送醫救治而倖免於死亡。霍枝成與綽號「阿魯」者則及時跑進車牌號碼000－0000號自用小客車內駕車逃逸而未受重大傷害，惟被害人蕭東山一遭對方毆打後即立刻逃逸，為其弟蕭東明另駕車前來接走等情，業據被害人蕭東山供承在卷，並經證人蕭東明於警訊作證屬實，故其未受重大傷害，乃屬正常；又據田嘉瑋供稱：「我要離去時，進入車內開車，突然遭到歹徒砸車，並毆打我的頭部」「我遭毆打後一邊逃入現場旁之百老匯舞廳內躲藏，由該舞廳之服務生送醫院急救」，該被害人田嘉瑋遭受上訴人等人擊打受傷而前往郭綜合醫院求診時，頭部外傷、腹部挫傷、左側肩關節、肘關節、膝關節等挫傷、疑腦震盪及腹內出血，經住院觀察，精神學檢查及昏迷評估無異常發現，腹部超音波檢查報告，無腹內出血。復有該院八十五年一月二十七日 郭綜發 字第一一一三號函在卷可憑。足證上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人確有擊打被害人田嘉瑋之頭部，並致被害人田嘉瑋頭部外傷、且有昏迷及疑似腦震盪現象無訛。堪認上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人以木棍擊打被害人汪永福、田嘉瑋、蕭東山、霍枝成與綽號「阿魯」者時，顯有戕害被害人汪永福、田嘉瑋、蕭東山、霍枝成暨綽號「阿魯」者等人生命之不確定故意，至為灼然。又上訴人等四人共同毀損田嘉瑋、霍枝成等人之上開汽車等情，亦據上訴人等自白不諱，核與被害人田嘉瑋、蕭東山、霍枝成等人指訴之情節相符，復有照片四幀在卷可證，其在此部分毀損犯行，亦堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有上揭犯行，並辯稱：伊等分頭持木棍毆打汪永福、田嘉瑋、蕭東山、霍枝成暨綽號「阿魯」者等人時，都是毆打他們的手臂及腿部，被害人汪永福是另一被害人霍枝成駕車欲追撞上訴人等人時，誤撞汪永福致死，伊等未打擊被害人頭部云云，為飾卸之詞，不足採取；並以證人黃雅祥所為證言係傳聞證據，不具證據能力，難採為判決之依據，又上訴人丁○○、甲○○雖經測謊結果：㈠你當時有打汪永福﹖（答：沒有）㈡汪永福是被汽車撞傷死的嗎﹖（答：是的）㈢汪永福是你打死的嗎﹖（答：不是的），以上並無不實反應。另被害人蕭東山經測謊結果：㈠霍枝成汽車有誤撞汪永福﹖（答：不知道）㈡汪永福是被霍枝成汽車撞傷而死的嗎﹖（答：不知道），以上呈不實反應。有台灣省政府警政廳刑事警察大隊鑑驗通知書二份附卷可參，惟被害人汪永福頭、頸等部位確有遭上訴人等以木棍打擊之傷痕，事證甚明，被害人雖遭霍枝成所駕汽車車頭輕微擦及，但未成傷，詳如前述。而上訴人丁○○、甲○○、被害人蕭東山均非專業醫生，對其目睹汪永福遭擊打及遭霍枝成駕車擦撞，何者才係構成汪某死亡之原因，自屬無法判斷，則其接受測謊時必各自堅定對自己有利之立場陳答，且自案發至今已二年餘，上訴人等對其經歷之案情已有所調適，則上開測謊之結果難謂正確，無足採取。至被害人霍枝成另陳稱：伊係撞到一個手持球棒之人（意指被告等人）等語，亦係事後畏事而為避重就輕之詞，難予採信。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁及說明。因認上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、同法第三百五十四條之毀損罪。公訴人認上訴人等四人擊打被害人田嘉瑋、蕭東山、霍枝成暨綽號「阿魯」者之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，尚非允洽，法條應予變更。上訴人等四人間有意思之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人係共同以一行為犯上開數罪，均應依想像競合之例，從一重之殺人既遂罪處斷。遂以第一審判決認上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、（贅引第二項）、第三百五十四條、第五十五條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人僅因細故即結夥持械殺人並毀人財物，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、方法、手段、犯罪後之態度等一切情狀，均論以共同殺人罪，各量處有期徒刑十五年，並均依法褫奪公權十年。及說明上訴人引領警方起獲之木棍四支雖扣押在案，惟該木棍均完整無缺，且無打擊之痕跡，其中三支係全新，經將該木棍送驗復無血跡反應，有鑑驗書一份附卷可稽，並無證據足以證明係屬乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人所有，及供犯罪所用之物，故不為沒收之理由，為無不合，予以維持，駁回公訴人及被告在第二審之上訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細說明之事項，任意指為違背法令，難謂為有理由。又原判決就公訴人認上訴人等四人擊打被害人田嘉瑋、蕭東山、霍枝成暨綽號「阿魯」者之行為，以犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌起訴，惟經審理結果，認上訴人等四人此部分行為，應構成同法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪，而與其殺害汪永福之殺人既遂罪，有裁判上一罪之關係，從一重之殺人罪處斷，自應變更公訴人之該部分起訴法條，方屬適法，其竟認上訴人等致上開被害人身體受傷之輕行為，應為較重之殺人行為吸收，不復另論等語，理由尚欠允洽，惟與全案情節及原判決主旨不生影響，仍不足構成撤銷之原因。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十六日
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