裁判字號：最高法院88年台上字第211號刑事判決
裁判日期：民國88年01月21日
裁判案由：強劫強姦等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一一號
上訴人甲○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
林錫恩 律師 劉錦勳 律師右上訴人因強劫強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月二十日第二審判決（八十七年度上重訴字第一五八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一七八一、二二六二、二三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強劫而強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係保安警察第二總隊第四大隊第二中隊興達分隊隊員，與翁○成（已判決確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後於㈠、民國八十六年十月一日三時五十分許，上訴人與翁○成以頭套蒙面，由上訴人持鐵剪剪開鐵窗，侵入台南縣新營市○○街○○○號被害人張○彥住處，上訴人持西瓜刀押住張○彥，翁○成持玩具槍押住張○彥之妻張李○娟，再以膠布蒙住張○彥夫妻眼睛，並將張○彥夫妻捆綁，又進入張○彥之子張○偉房間，將張○偉捆綁，致使不能抗拒，強取現金新台幣（下同）二萬餘元、越南幣十三萬元、男用手錶一只、紀念幣二枚、提款卡一張，並向張○彥之妻逼問提款密碼，至自動提款機詐領十三萬三千元。㈡、八十六年十月三十日一時四十五分許，上訴人與翁○成以相同手法，侵入台南縣○○鎮○○路○○○○號○○診所，用手銬銬住曾○、曾李○夫妻，以膠布蒙住彼等之眼睛，再以尼龍繩捆綁之，致使不能抗拒，強取現金四萬餘元、黃金手鐲三只、項鍊一條、戒指一只、紀念幣一個、金錶一只等物。㈢、八十六年十一月三日四時許，上訴人與翁○成以頭套蒙面，翻牆侵入台南縣官田鄉○○村○○○號謝○琴住處，以手銬銬住謝○琴、吳○輝、 胡吳 ○霞，用膠布蒙住三人之眼睛，再以尼龍繩捆綁三人，致使不能抗拒，強取謝○琴所有現金五萬元及金飾、吳○輝所有現金二萬元、胡吳○霞現金三十五萬元、行動電話乙支，得手後並持西瓜刀，將胡吳○霞押往被害人吳○輝所有○○－○○○○號自小客車後車箱內，由上訴人駕駛該車，將胡吳○霞載往台南縣東山鄉，逼問胡吳○霞提款卡密碼，至自動提款機詐領十萬元後，將該車及胡吳○霞棄置於台南縣東山鄉東山村張姓公廟前，上訴人再以搶得之行動電話報警，經警於同日八時五十分許將胡吳○霞救出。㈣、八十六年十二月五日五時許，上訴人與翁○成以頭套蒙面，持油壓剪剪開鐵窗，侵入台南市○○街○○○號高○仁住處，為高○仁發現後，上訴人持西瓜刀、翁○成持玩具槍押住高○仁，喝令高○仁不要動，以手銬、尼龍繩捆綁高○仁，並用膠布蒙住高○仁眼、口，強取新台幣四千餘元、郵局提款卡一張、行動電話一具。㈤、八十六年十二月八日五時十分許，上訴人駕車載翁○成跟蹤被害人張○蓉所駕之車，至台南市○○路○○○巷○弄○號，張○蓉停車準備入內，上訴人即持刀押住張○蓉，翁○成以膠帶蒙住 張女 眼、口，並用繩子將張女雙手反綁，致張○蓉不能抗拒，將張女押至張○蓉車後座，上訴人即駕張○蓉之車，翁○成則駕車跟隨在後，至台南市五期重劃區某處，上訴人及翁○成逼問張女金錢放在何處，張女答稱錢放在家中，上訴人即返回張○蓉住處，強取現金二萬六千餘元、提款卡乙張，再逼問張女提款密碼，至自動提款機詐領六萬九千元。嗣後將張美蓉人、車停放台南市○○路鹽水溪橋下，將張○蓉鬆綁後離去。㈥、八十六年十二月二十四日四時三十分許，上訴人駕駛自小客車載翁○成尾隨被害人 劉女 （年籍詳卷）所駕之車至劉女住處，劉女停車準備下車時，上訴人及翁○成頭戴安全帽，分持西瓜刀、玩具槍押住劉女，以手銬銬住劉女、用膠布蒙住劉女眼睛，再由上訴人駕駛劉女之車，翁○成駕另部車跟隨在後，途中上訴人將劉女抱進後車廂內，將劉女載往高速公路麻豆交流道旁之○○汽車賓館一○三室，翁○成因一時跟丟，上訴人進入汽車賓館後，即以呼叫器聯絡翁○成至○○汽車賓館一○三室，強取劉女之提款卡，並逼問劉女提款密碼後，由上訴人駕車到自動提款機詐領十萬元，上訴人返回○○汽車賓館後，復與翁○成將劉女放入劉女之車後車廂，載往仁德交流道附近，才將劉女鬆綁後逃逸。㈦、八十六年十二月二十五日五時三十分許，上訴人駕車載翁○成尾隨 羅女 （年籍詳卷）至台南市中國城附近，俟羅女停車之際，翁○成及上訴人均以頭套蒙面，持西瓜刀押住羅女、以手銬銬住羅女，用膠布將羅女眼睛蒙住，致使羅女不能抗拒，強取羅女之皮包、行動電話一支、現金九百餘元、提款卡，旋逼問羅女提款密碼，上訴人乃駕駛羅女之車，將羅女放入後車廂內，翁○成駕另一部車跟隨在後，由翁○成到自動提款機詐領二十六萬元。羅女為求自保，又告知上訴人及翁○成伊家中尚有金錢，上訴人及翁○成乃持羅女之鑰匙至羅女住處，取得現金二萬四千餘元、鑽戒一只、黃金項鍊一條等物。嗣上訴人與翁○成將羅女載往台南市「○○汽車賓館」，同日十時許，翁○成先返回新營市，上訴人單獨命羅女脫去衣物，羅女因恐生命危險不得不從，上訴人即強行姦淫羅女得逞。嗣後翁○成返回○○汽車賓館，二人始相偕離去。㈧、八十六年十月十四日凌晨四時許，由上訴人駕駛其所有○○－○○○○號自小客車載翁○成，見被害人陳○珠駕駛之○○－○○○○號自小客車有機可乘，一路尾隨至台南縣佳里鎮○○里○○○號皇帝邸大樓旁，趁陳○珠下車之際，上訴人與翁進成頭戴安全帽，由甲○○持西瓜刀、翁○成持玩具手槍，押住脅迫陳○珠，以膠帶貼住 陳女 眼睛、嘴巴，並以繩子反綁陳女雙手，強押陳女進入陳女之車內，再由上訴人駕駛陳女之車及載陳女，跟隨在翁○成另部車後，○○里鎮○○道路時，共同搜括強劫陳女皮包內財物十七萬元及玉山銀行金融卡，逼問陳女密碼後，上訴人與翁○成將陳女留在車內，即駕駛○○－○○○○號車離去，陳女則乘機掙脫眼睛上膠帶，適上訴人與翁○成駕車返回，見陳女眼睛所貼之膠帶已被打開，翁○成又戴上安全帽返回車內將陳女眼睛貼上膠帶，由上訴人駕車載陳女，翁○成駕車跟隨在後，至台南市○○路○段玉山銀行，由翁○成下車至自動提款機詐領十萬元，再駛回台南市安南區土城附近，將陳女鬆綁後離去。嗣經警查知翁○成涉及盜匪案，將其拘提到案，而查獲上訴人亦參與犯罪，並在台南縣新營市○○里○○○號之九翁○成居住處，查扣上訴人與翁○成所有作案用之工具玩具槍三支（含彈匣；不具殺傷力）、膠布二個、褲子一件。另在台南市○○○路○段○○○號十八之七上訴人租住處，查扣上訴人與翁進成所有作案用之工具頭罩二個、無線電二台、西瓜刀一支、小刀一支、玩具手槍一支（含彈匣；不具殺傷力）、繩套八套、剪刀一支、扳手六支、手電筒三支、手銬鑰匙二支、膠布八個、旅行袋一個、衣服一件等物。又於被害人陳○珠駕駛之○○－○○○○號自小客車內查扣上訴人與翁○成遺留於現場之作案工具膠帶一條、白繩子一條，合計扣得如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人共同連續強劫而強姦罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，係合強劫與強姦而成一罪之結合犯，其強姦部分，在本質上即為刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，仍應以行為人對於婦女以強暴、脅迫等方法「至使被害人不能抗拒」而姦淫之，為其構成要件。原判決關於上訴人對羅女犯行部分（前揭事實㈦部分），論以懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強姦罪，但其事實欄關於強姦部分係記載上訴人與翁○成於強劫羅女財物後，將羅女載往○○汽車賓館，翁○成先行返回新營市，上訴人單獨命羅女脫去衣物，羅女因恐生命危險不得不從，上訴人即強行姦淫羅女得逞等情。對上訴人為姦淫行為當時，是否有以強暴、脅迫等方法，至使羅女不能抗拒而加以姦淫，未詳加記載認定，已難資為適用法律之依據。且對上訴人先前與翁○成共同強劫羅女財物後，再將羅女押至汽車賓館，單獨起意強姦羅女，二者之間如何有關聯性，何以得以成立結合犯，亦未於理由內詳加闡述說明，亦嫌理由欠備，未盡妥洽。㈡、判決所載主文與事實、理由矛盾者，其判決當然為違背法令。卷查原判決所記載之前揭事實，係以上訴人與翁○成基於概括犯意，共同意圖為自己不法之所有，先後共同強盜張○彥夫妻、曾○夫妻、謝○琴、吳○輝、胡吳○霞、高○仁、張○蓉、劉女、羅女、陳○珠等人財物，上訴人並單獨起意而強姦羅女等情。理由內亦謂翁○成就羅女被強姦部分與上訴人並無犯意之聯絡，因而僅就強盜部分與上訴人有共同正犯之關係等語（見原判決理由二）。如果無訛，則原判決既認定強姦羅女部分係上訴人一人單獨起意所為，與翁○成並無犯意之聯絡及行為之分擔等情，則依此事實，縱上訴人所犯之強盜部分係與翁○成共同為之，應論以共同正犯，但強盜罪與強姦罪結合成立「強劫而強姦」之結合犯後，已成另一罪名，該結合後之「強劫而強姦」罪並無共犯，而連續犯之數行為其處罰條款不同者，應擇一就其中一行為所犯較重條款予以論科，自無再論以「共同」連續強劫而強姦罪名之餘地。乃原判決就上訴人所犯上開「強盜」與「強劫而強姦」罪，依連續犯之規定論以「強劫而強姦」一罪，再與其所犯刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪，依牽連犯從一重以「強劫而強姦」罪論處後，竟於主文之罪名諭知上訴人「共同」連續強劫而強姦，難謂無主文與事實理由矛盾之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依憑上訴人及翁○成之供述，被害人張○彥等人之指述及被害人張○蓉、劉女、張○彥、謝○琴、胡吳○霞等之贓物認領保管單等相關證據，認定上訴人有此部分之犯行。然卷查被害人張○彥、曾李○、謝○琴、胡吳○霞、張○蓉、羅女等人於警訊中所供被強劫之財物，張○彥、謝○琴、胡吳○霞、張○蓉、劉女、羅女所出具之贓物認領保管單上記載認領之物品，與原判決事實欄所記載各被害人被強劫之財物已不盡相符（見南市警五刑偵字第○四三號卷第二十頁至第三十一頁、第三十六頁、第三十七頁、第四十八頁至第五十六頁、第五十八頁、第五十九頁）；且張○彥、羅女所供上訴人以彼等之提款卡詐領之存款分別為十萬三千元及三十萬元（見上揭警卷第二十一頁背面、第二十五頁背面），與原判決事實欄所記載之十三萬三千元及二十六萬元亦不相同。另曾李○於警訊中供稱被強劫之物其中尚有黃金五兩。張○蓉所供被強劫之物品中尚有女用勞力士半黃手錶一只、行動電話一具、現金則為二萬五千元，該女用手錶並經出具領據領回（見上揭警卷第二十八頁背面、第三十頁背面、第五十三頁），原判決對此部分於事實欄或未加以記載認定，或為不同之記載。究竟各該被害人被強劫之財物為何及被詐領之存款為若干，原審未再詳予調查或向相關銀行調取被害人存款資料查核，遽憑上開證據為如原判決事實欄所記載之事實認定，難謂無證據上之理由矛盾。㈣、沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決關於強劫而強姦罪之從刑諭知「扣案如附表所示之物沒收」。然原判決查無附表之記載，其宣告沒收已失其事實之依據。雖其事實欄記載在翁○成住所查扣作案所用玩具槍三支等物，在上訴人租住處查扣作案用之工具頭罩二個等物，在陳○珠駕駛之自用小客車查扣作案工具膠帶一條等物，合計扣得原判決附表所示之物等情。但本件上訴人尚另犯竊盜等罪，上開扣案物品是否全屬供犯強劫而強姦部分所用之物，亦非全無疑義，且翁○成於第一審法院訊問時復供稱：「（扣案）玩具槍是○○骨科的。」等語（見第一審卷第十七頁正面）。如果無訛，上開扣押物是否為上訴人與翁○成所有供犯此部分犯罪所用之物，自亦有再詳加調查之必要。㈤、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，係以：以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，「致使不能抗拒」而取他人之物或使其交付，為構成要件之一。原判決前揭事實欄㈣、㈥、㈧部分，對於上訴人與翁○成強取各被害人財物時，其強暴、脅迫行為是否已致使各被害人不能抗拒，未詳加記載認定，理由內復未加以說明，遽論以強盜罪，尚嫌速斷。另前揭事實欄㈠、㈡、㈢部分所記載之被害人均有多人。是否有以一強盜行為同時侵害多數人之法益問題，原判決未於理由內論述，亦有未當。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
、上訴駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條分別定有明文。本件上訴人甲○○提起第三審上訴，並未聲明係一部上訴，自應視為全部上訴。而其中關於竊盜及恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款及同法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依上開規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十七日
Ｔ