裁判字號：最高法院93年台上字第6524號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六五二四號
上訴人乙○○冒名彭選任辯護人 郭芳宜 律師上訴人甲○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○曾犯竊盜、偽造有價證券、贓物、違反麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理法、偽造文書、誣告、肅清煙毒條例等罪，其於民國七十六年之違反藥物藥商管理法案件，經原審法院判處有期徒刑一年，上訴後，經本院駁回上訴確定，於八十二年七月十五日執行完畢（乙○○另犯之贓物、偽造文書、煙毒、藥事法等罪，經定執行刑為有期徒刑二年六月確定，於八十四年十一月二十五日假釋期滿執行完畢，此部分不構成累犯）。於八十四年七月間，經由上訴人甲○轉知香港古姓年籍不詳之成年男子，有四十公斤化學合成麻醉藥品安非他命（簡稱安非他命）已走私入台而存放於高雄，欲意圖營利以每公斤新台幣（下同）二十七萬元之價格出售，惟每次須購買十公斤等情；詎乙○○、甲○即與該古姓男子基於犯意聯絡，共同意圖營利，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，積極尋覓買主。嗣於同年八月初，乙○○、甲○知悉 李維新 （有關其販賣部分業經原審法院八十五年度上訴字第四０一號判處有期徒刑六年八月確定）及姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之男子，有意販入化學合成麻醉藥品安非他命，乙○○與甲○即與李維新、「阿國」商定，由李維新與「阿國」各買五公斤，並約定於同年月七日在高雄市進行交易；李維新為掩護其犯行，乃邀集不知情惟有吸用安非他命惡習之 陳福來 （非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分業經判決確定）、 陳其信 （冒名為 楊樹同 ，冒名部分另案移送偵查）、 許小玲 （另案判處有期徒刑十月確定）、 陳錫長 （非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分業經原審法院另案判決確定）、 籍君寶 （另由台灣板橋地方法院併案審理），及不知情之 林其秀 、 林玫玲 （陳其信、陳錫長二人之女友）一同南下高雄。嗣於同年月七日中午十二時許，乙○○、甲○二人在高雄市○○路、青年路口之王牌西餐廳與李維新、「阿國」見面，李維新與「阿國」即在該西餐廳各交付乙○○一百三十五萬元，乙○○及甲○取款後，即共同於同日下午二時三十分許，依香港古姓男子之指示，前往高雄市○○○路○○○號天山銀樓，將李維新、「阿國」購買安非他命所交付之款項共二百七十萬元，分別匯入古姓男子指定之香港 周志雄 名下帳戶二百五十萬元、 羅佩如 名下帳戶二十萬元後，再由甲○聯絡古姓男子，告知已將款項匯入；嗣約於同日下午四時許，古姓男子確定得款後，即以電話通知乙○○可往高雄市○○○街○○○號薆王大飯店（起訴書誤載為薆五飯店）二一四號房間取貨，乙○○即於下午四時三十分許，以王牌西餐廳之便條紙繪出薆王大飯店位置圖交予李維新，囑李維新、「阿國」各自前往該處提取安非他命；李維新乃與許小玲及不知情之林其秀、林玫玲等人於當日下午五時許同往薆王大飯店二一四號房間內，由李維新、許小玲進入該房間取得該共重五公斤安非他命（分裝為三包）後，分別裝入預先準備之白色帆布手提袋及黑色公文包內，李維新與許小玲、林玫玲、林其秀等人離開飯店後，與陳錫長、陳其信、籍君寶、陳福來等人會合，正欲分乘二輛計程車離去時，為法務部調查局台北市調查處人員在高雄市○○○路、中山路口逮捕，並在許小玲所提之白色帆布袋內扣得安非他命二包，李維新所攜帶之黑色公文包內扣得安非他命一包，計李維新等所購買欲供出售之安非他命共重五公斤，調查員並循線於當日下午七時許在高雄小港機場捕獲乙○○及甲○。「阿國」則於取得安非他命五公斤後趁隙逃逸等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○二人（下稱上訴人二人）共同非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處其二人共同非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑（乙○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠販賣不以販入後復賣出為必要，只須以營利為目的而販入或賣出，有一於此，即已成立販賣罪。本件檢察官起訴上訴人三人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之事實，有指稱：上訴人二人與李維新共同基於販售安非他命牟利之意圖，向香港古姓男子購買安非他命，再轉售予李維新、「阿國」等人等情（見起訴書「犯罪事實」欄之記載），倘原審認定上訴人二人並無被訴以營利為目的，向古姓男子購買安非他命部分犯行，則應說明何以認為不成立該部分犯罪以及就該部分被訴犯罪毋庸另為無罪諭知之理由，始為適法，原判決漏未審酌說明，自有未合。又依原判決理由第四項記載「公訴意旨另認：被告二人（指上訴人二人）與李維新共同基於販售安非他命牟利之意圖，向古姓男子購買安非他命再轉售李維新、「阿國」等人一節………尚有誤會，惟公訴人認此部分與論罪科刑部分，為一罪關係，故不另為無罪之諭知」等語，似認公訴意旨所指上訴人二人共同販賣安非他命犯行部分，全屬誤會，此部分理由之說明，亦有未合。㈡上訴人二人另曾經於原審法院辯稱：伊等二人未參與收受價款等販賣安非他命犯罪構成要件之行為，縱認伊二人所為構成犯罪，亦僅屬幫助犯並提調查證據方法云云，（見附於原審重上更㈢字卷第五十五頁、第一六一頁之爭點整理狀及辯護意旨狀記載），此項辯解為原判決所不採納，竟漏未敍明其理由，亦有判決理由尚欠完備之違誤。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十七日
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