臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第265號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第265號

上訴人

即被告 盧泳滕

選任辯護人 蔡全淩 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審訴字第423號，中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第13790號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決撤銷。

盧泳滕犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。已繳回犯罪所得新臺幣拾萬捌仟元沒收。

　　事　實

一、盧泳滕於民國110年9月至111年4月27日期間某時，加入 吳承霈 等人所屬之詐欺集團。由吳承霈承租新北市○○區○○○路000○0號7樓作為詐欺機房，該集團係以張貼偽、變造之臺灣運動彩券照片，使民眾誤信該集團成員有分析運動賽事，可向其等購買賽事分析、下注資訊，而以此詐騙民眾獲利。盧泳滕則在集團中擔任「修圖組」成員，月薪新臺幣（下同）3萬6,000元，負責以電腦修圖軟體修改臺灣運動彩券投注單上之「投注賽事」、「購買金額」、「中獎金額」等資訊，而使他人誤信照片中之彩券為贏取高賠率或高額獎金之彩券；另提供其所申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）作為收取款項之用。盧泳滕明知集團成員並無分析運動賽事之能力，竟與吳承霈等人基於三人以上共同意圖為自己不法之所有，以網際網路傳播工具對公眾散布而詐欺之犯意聯絡，先由集團「發文組」不詳成員在社群軟體Instagram（下稱IG）網站，張貼「修圖組」成員所製作之不實中獎資訊圖片，及聲稱自身為專業球類賽事分析團隊，有對外販售賽事分析資訊之廣告，待 劉子謙 於110年9月24日18時30分許看到上開資訊，誤信能以此獲利，陷於錯誤，進而與詐欺集團成員聯絡後，IG暱稱「whereisslurpee」、「legotommyig」、「深夜酒吧 傑森 （glint.words）」、通訊軟體Line暱稱「地獄奈奈」等發文組之集團不詳成員，再指示劉子謙於附表所示之時間，匯入如附表所示之款項至如附表所示之帳戶內，作為集團提供「賽事分析結果」之對價。

二、案經劉子謙訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、程序事項

㈠、上訴人即被告盧泳滕（下稱被告）之辯護人主張：被告本案犯罪事實與臺灣新北地方法院（下稱新北地院）112年度訴字第780號、113年度訴字第562號判決（下稱前案）犯罪事實相同，因為被告不會知道哪位被害人匯款，即同一案件指同一被告、同一犯罪行為，沒有限定是同一被害人；既然同樣犯行經新北地院判處罪刑並諭知緩刑，檢察官並未上訴而判決確定，本案即不應再為判決，應諭知免訴等語（見本院卷第11、159頁）。然新北地院112年度訴字第780號、113年度訴字第562號判決犯罪事實與本案均為詐騙集團刊登「修圖組」成員所偽造之臺灣運彩公司發行之運動彩券線上投注紀錄圖檔，並與不特定之網友聯繫、接洽及提供匯款帳戶，詐取運動彩券分析費，被告參與之被害人有24位，判處加重詐欺取財罪共24罪（各罪刑度有期徒刑6月至8月不等），定應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定，此有判決、法院前案紀錄表在卷可查（本院卷第15至99頁），而詐欺取財罪係侵害財產法益之犯罪，原則以被害人人數為被害法益計算罪數，此為目前實務見解，則前案24位不同被害人，論以24罪，本案與前案也是不同被害人，自應獨立論罪無誤，即本案與前案無「同一案件而認為係前案既判力效力所及」之關係，辯護人前揭主張，顯然無據，尚不足採。

㈡、證據能力：本件檢察官、被告於本院審理時對於卷附證據之證據能力均不爭執（本院卷第161、196頁），本院即無需再為說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（原審審訴卷第40頁、本院卷第158、196頁），核與證人即告訴人劉子謙於警詢（警卷第7至8頁）、金峯公司修圖組長 張宸恩 於警詢（偵卷第117至124頁）、金峯公司業務 張淨茹 於警詢（偵卷第135至142頁）、金峯公司業務 江茹菁 於警詢（偵卷第143至151頁）、金峯公司IG小編 李品瀧 於警詢（偵卷第153至158頁）、金峯公司業務 陳明暘 於偵查中具結（偵卷第159至162頁）之證述情節相符，並有告訴人之内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、網路銀行交易明細截圖、ATM交易明細、IG對話紀錄、LINE對話紀錄、匯款單及轉帳收據（警卷第9至12、15至17、19、20至31頁）、被告所申設之本案中信帳戶交易明細表（警卷第35至131頁）、警方於前案所查扣之手機暨各該手機内所使用之IG帳號對應表（偵卷第187至205頁）、新北市政府警察局現場數位證物勘察報告（偵卷第55至103頁）、實際彩券内容及集團所張貼不實彩券内容之比較表（偵卷第165至186頁）、臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17907、39544、47780號起訴書；同署112年度偵字第42785號、113年度偵字第32950號追加起訴書；同署112年度訴字第780號案件電子卷證光碟（偵卷第15至30、213至221頁）、新北地院112年度訴字第780號、113年度訴字第562號刑事判決（本院卷第15至99頁）等件附卷可稽，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、本案被告所為詐欺犯行雖有三人以上共犯且以網際網路傳播工具對公眾散布，同時該當刑法第339條之4第2款、第3款之情形，然被告行為時既無113年7月31日增訂、8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款處罰規定，無溯及既往予以適用之餘地。再者，本案檢察官並並未對行使偽造準私文書罪嫌部分提起公訴（詳見本案起訴書），即未舉證被告本案有偽造運動彩券之犯罪事實，原審亦未論罪及此，本院同原審之認定，附此敘明。

㈡、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈢、詐欺集團成員對告訴人劉子謙施以詐術，使其陷於錯誤而多次匯款至如附表匯款帳戶欄所示帳戶內，乃基於取得同一被害人所交付受騙款項之單一犯意，在密切接近之時間、地點所為，侵害同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈣、被告就所犯上開犯行，與吳承霈等人所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、減輕事由

㈠、本案有刑法第59條酌減之適用

１、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

２、被告於原審時即坦承犯行，於111年6月6日與告訴人和解，並賠償給付20萬元完畢，此有刑事案件和解書、本院電話查詢紀錄單在卷可佐（本院卷第101、177頁），告訴人也表示願意原諒被告，可見被告有積極填補告訴人所受損害，且被告給付賠償金額已經超過附表所示告訴人匯款之10萬219元；又告訴人付款後有取得賽事分析報告，與一般詐欺集團以投資詐騙手法，指示年輕車手多次面交數百萬元，甚至數千萬元而造成巨大財產上損害相比較，本案被告犯行顯然有別。再者，被告上訴後於本院審理時，已自動繳交原審諭知之犯罪所得10萬8,000元，有本院收據存卷為按（本院卷第175頁），展現其犯後彌補之態度，所犯加重詐欺取財罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，衡其等上開犯罪情狀，認倘仍量處法定最低刑度實嫌過重，而有情輕法重之情，客觀上有情堪憫恕之處，有刑法第59條酌減之適用。是就被告所犯依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡、本案無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之適用

１、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日生效，該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑...」，因刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，關於自白減刑部分，刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性質之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。

２、被告於112年6月13日警詢時辯解：我沒有詐騙劉子謙的錢；平時我們就是分析運動賽事的結果，來提供給客戶下注運動彩券，再依每場運動賽事的賠率收取幾佰元至幾仟元不等的服務費，因為劉子謙當時有傳訊息到本公司索取運動賽事分析的資訊，所以有匯服務費款項到我的中國信託銀行帳戶等語(警卷第3至6頁)，於偵查中亦辯稱：我的工作包含幫他們以修圖的方式改運彩的單子，修圖的部分包含修改日期、中獎號碼等等，但是張貼圖片的人不是我，我也不知道我修改的圖片的目的為何；我知道我們公司運彩的部分是在做中獎分析；我提供帳戶給吳承霈，是因為朋友關係，也未獲得利益；我們也不是每一張都有改，我們在客戶下注前都有告知客戶有輸有贏；我否認有洗錢、詐欺犯罪等語（偵查卷第39至41頁），即被告於警詢及偵查中係積極辯解並未構成詐欺等犯罪，顯未坦承犯行，則被告僅於原審及本院審理時自白犯罪，不符合前述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定「偵查及歷次審理均自白犯罪」之規定，故無從依該規定減輕其刑。辯護人主張被告偵查中有講到參與情節等客觀事實，至於涉及何犯罪是法律評價，應認被告已有自白犯罪等語（本院卷第196頁），然被告前揭警詢及偵查中所為供述，並未坦承詐欺等犯罪甚明，況本案是否構成詐騙，並非難以理解，顯然無法將被告前述辯解，逕自認為屬於法律評價而認為有自白詐欺犯罪，應無疑義，辯護人此部分主張，亦乏所據，難以採信。

五、本院撤銷改判之理由

㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：１、被告上訴後仍坦承犯行，於本院審理時，自動繳交犯罪所得10萬8,000元，且被告賠償被告訴人之金額大於匯入其帳戶金額，完全填補告訴人損失等節，認為被告本案有情堪憫恕之處，應適用刑法第59條酌減其刑，原審未予適用，稍有未恰；２、被告於本院審理時已經自動繳交犯罪所得，此部分諭知沒收即可，無須諭知追徵，原審未及審酌，亦有未合。被告以前詞起上訴，認為本案應免訴、有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕適用均無所據，然主張應適用刑法第59條酌減則為有理，原審判決既有前述未恰之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、本院以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟利用告訴人之信任，假以投資運動賽事為由，與吳承霈等人所屬詐欺集團向告訴人詐取財物，造成告訴人受有如附表所示財產損害，對社會交易秩序、社會互信機制均有重大妨礙，實屬不該；但考量被告犯後於原審及本院審理時坦承犯行，並賠償告訴人20萬元，亦於本院審理時自動繳交犯罪所得，均於前述；再以被告於本案擔任「修圖手」及提供帳戶之行為分擔，與前案均係同一詐騙集團、同一時期所為，僅檢警偵辦時間有別，導致本案1位告訴人，前案有24位被害人而分開審判，刑度部分宜參酌之；暨被告自述之教育、家庭經濟狀況（見本院卷第202頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收

１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；再按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。由於利得沒收為準不當得利之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人，因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失」之關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財產損害之被害人，唯有「產自犯罪」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），方為優先發還被害人之範圍；至於性質上出於不法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款之適用而排除沒收（最高法院113年度台上字第2115號判決參照）；至被告於判決前、後與被害人達成和解、調解或其他民事上之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，法院未必能於宣告沒收時精準掌握，是仍不影響宣告沒收之效力，而係裁判確定後，檢察官執行沒收是否扣除之問題（最高法院112年度台上字第1724號判決參照）。

２、被告於原審審理時自承月薪是3萬6,000元等語，附表所示犯行期間是從110年11月3日至111年1月30日，故因此認定被告從事本案犯行是從110年11月起至111年1月止，已領得3個月薪資，薪資總和為10萬8,000元（36,000元×3＝108,000元）。是此10萬8,000元即為被告所保有之犯罪所得，且屬於「為了犯罪」的報酬，並非「產自犯罪」之利得，縱使被告另已賠償告訴人，依前述說明，仍不影響上開犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，又被告已於本院審理時自動繳交，即無諭知追徵之必要，亦併指明。

㈣、至於辯護人請求給予被告緩刑（見本院卷第158頁），因被告之前案業經判處應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定，已於前述，即本案已不符合刑法第74條第1項所示「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之得諭知緩刑要件，即無從再諭知緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　施柏宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃宗揚

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂姿穎　

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4第1項

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期

徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

　　對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或

　　電磁紀錄之方法犯之。　　

【附表】告訴人本案被騙匯款一覽表