臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第162號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
上訴人
即被告藍紀淳
義務辯護人 謝明佐 律師
上訴人
即被告 羅鼎濬
選任辯護人 邱芬凌 律師（法扶律師）
被告 陳姿婷
選任辯護人 郭蔧萱 律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第412號，中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第23192號、113年度偵字第13716號、113年度偵字第13719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理由
壹、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告乙○○丙○○就上訴範圍，均已具狀（本院卷第21、23至25頁）表明僅對原判決之量刑部分上訴，請求從輕量刑。被告乙○○並於本院準備程序中表明：僅就原判決宣告刑及定執行刑部分上訴，原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收都不在上訴範圍等語（本院卷第171頁），被告丙○○在本院準備程序中除陳述上訴意旨為原判決量刑太重外，並辯稱其不知咖啡包裡面是混合有二種以上第三級毒品成分等語，在審理程序中則表明承認知悉咖啡包是混合有二種以上之毒品，請求從輕量刑等語（本院卷第294頁），應認係僅就原判決宣告刑及定執行刑部分上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，關於被告乙○○、丙○○部分，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
被告甲○○部分，則經原審諭知無罪判決，檢察官上訴二審，本院自應就原判決關於甲○○無罪部分加以審理，附此敘明。
貳、被告乙○○、丙○○部分上訴之論斷
㈠被告乙○○上訴意旨略以:被告本案販賣之毒品數量不多
，所為確實僅係毒販間互通有無之行為，之前亦無毒品之
前科，本件為初次違反毒品危害防制條例之犯罪。考量被
告係屬隔代教養，自小由祖父母帶大祖父母目前已年邁，
家中並有輕度智智能障礙之妹妹，家中極需要被告經濟上
之支援，且被告犯後坦承犯行，態度良好，請求依刑法第
59條規定酌減其刑，並從輕量處宣告刑及重定適當之執行
刑等語。
㈡被告丙○○上訴意旨略以:被告在本案中僅係負責跑腿之次要角色，每次毒品交易亦僅取得少量毒品咖啡包供己施用，其犯罪情節顯然較之主謀即同案被告乙○○輕微許多，惟原判決就被告所犯各罪之量刑均較同案被告乙○○僅有2個月之差別，難認符合刑罰權分配之正義。再者，除上揭犯罪情節輕微外，被告因無法確知毒品之成分，原判決亦認被告對販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，係不確定故意，當然較直接故意之情節為輕，惟所犯之法條，刑度不可謂不重，似有情輕法重之虞，請依刑法第59條規定酌減其刑，再從輕予量刑等語。
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告乙○○、丙○○所犯本件販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品混合二種以上之毒品罪之最低法定本刑為7年以上（或加重其刑至二分之一）有期徒刑，被告乙○○、丙○○其販毒犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項（原判決附表一編號2，未遂部分）規定，刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件販賣第三級毒品犯行，且均非單一偶發之販毒行為，依一般國民社會感情，其上開販賣第三級毒品罪行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認被告乙○○、丙○○2人應無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。亦即被告乙○○、丙○○為前開犯罪行為時，並無特殊原因及環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形，至被告乙○○所稱自己係隔代教養長大，為家庭經濟支柱及需照顧祖父母、妹妹等情節，尚非刑法第59條酌量減輕其刑之事由，又被告乙○○、丙○○2人犯罪經以上開毒品危害防制條例規定減輕其刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，業如前述，故均無情輕法重之情形。綜上所述，本院認被告乙○○、丙○○2人經原判決認定之販毒犯行，並無刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。
㈠再按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦
予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原判決對被告乙○○、丙○○2人量刑時已說明其等：「明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難；惟念及被告乙○○、丙○○於犯後均坦承犯行，態度尚可；另酌以其等就本案販賣愷他命、毒品咖啡包之數量、金額尚非甚鉅，及如附表一編號2所示犯行僅止於未遂等情；兼衡被告乙○○、丙○○另有前述加重、減輕其刑之事由，而被告丙○○前因詐欺案件，經判決確定而於110年6月8日執行完畢，於5年內再犯本案之前科素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨被告乙○○、丙○○分別於本院（即原審法院）審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況」等一切情狀，分別量處如原審附表一編號1至5（乙○○）、附表一編號2至5（丙○○）宣告刑欄所示之刑。經核原審對被告乙○○、丙○○之量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，且其所為量刑，僅較最低法定刑度多出數月而已，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則等情，量刑堪稱妥適未有過重之情。雖被告丙○○於本院審理時另指稱其犯罪情節明顯較同案被告乙○○輕微，但與被告乙○○之宣告刑刑度僅有2個月有期徒刑之差距，明顯不符科刑正義云云。惟查，原判決對被告丙○○量處之宣告刑均較法定最低度刑大約僅高出2至4個月有期徒刑，已屬輕度量刑，難謂有過重情形。何況，原判決對被告乙○○所科處之刑度，因上訴不利益變更禁止原則，已無從再予提高科處之刑度，是被告丙○○以其犯案情節明顯較輕，宣告刑卻與同案被告乙○○之宣告刑差距僅2個月，執為量刑過重之辯詞，亦無足取。㈡原審另綜衡被告乙○○、丙○○分別所犯本案5次及4次犯行，其販賣之對象雖有不同，然犯罪手法相似，侵害之法益相同，且犯罪時間集中在113年2月至4月間，其等所為犯罪情節、實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其等刑度將超過其等行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依刑法第51條第5款之規定，就被告乙○○、丙○○所犯如附表一編號1至5所示之5罪定其應執行刑為有期徒刑6年、編號2至5所示之4罪定其應執行刑為有期徒刑4年10月。經核原判決所定應執行刑（即被告乙○○、丙○○之各定執行刑有期徒刑6年、4年10月），亦已給予被告適當之定執行刑刑罰優惠，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而無過重之情形。
綜上，被告乙○○、丙○○以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均為無理由，應予駁回。
參、被告甲○○部分，檢察官上訴之論斷
公訴意旨係以：被告甲○○為被告乙○○同居女朋友，其明知愷他命為毒品危害防制條例第2項第3款所定之第三級毒品，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，提供其所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）予被告乙○○，供其作為收受販賣毒品所得使用。嗣經被告乙○○、 趙家偉 與 謝慧鈺 談妥如附表一編號1所示毒品交易，而被告趙家偉領得販毒價金2,500元後，即依被告乙○○指示，將款項存入前述中信帳戶，以層層轉交予被告乙○○。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。次按刑事訴訟法修正採改良式當事人進行主義，刑事訴訟法第161條第1項特別規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決、110年度台上字第5337號判決可資參照）。
檢察官上訴意旨略以:㈠被告甲○○與共同被告乙○○為同居男女朋友，前因涉共同販賣毒品案件，顯見被告甲○○與乙○○長期以來以販賣毒品為主要生活費用來源，被告甲○○與乙○○均坦認渠等之開銷費用為共同花用，而被告甲○○於偵查中、審理中均承認提供本件中信帳戶供乙○○收受販毒買賣價金使用之一節。被告甲○○於聲押庭中亦坦承轉告乙○○購毒訊息及買方下單訊息，亦坦承知道匯入本案中信帳戶之款項部分是販毒價金、有些是還款等情，而觀諸乙○○與趙家偉於113年2月26至27日之對話紀錄（113年度偵字第13716警卷第21頁至第29頁）已有多筆乙○○要求趙家偉送貨之毒品交易，前後上下文均為聯繫販毒之事宜，難認證人趙家偉於翌日（28日）匯入新臺幣（下同）3000元與本次販毒行為無涉。綜上所述，被告甲○○提供帳戶之行為，核與販賣第三級毒品罪之要件相當，應論販賣第三級毒品。㈡退萬步言，若認被告甲○○不構成販賣第三級毒品之犯行，然被告甲○○明知乙○○無法使用個人銀行帳戶，而對於提供其名下帳戶予乙○○販毒使用，並坦承幫助販賣第三級毒品，主觀上明知係供乙○○收受所有販毒之款項進出，所為顯然涉犯幫助販賣第三級毒品犯行，應堪認定。㈢縱不認被告甲○○就本件構成幫助販賣第三級毒品，但被告甲○○提供帳戶供乙○○販賣毒品之行為，仍應構成修正後洗錢防制法第2條第1款、同法第3條第1款，而犯同法第19條第1項後段之洗錢罪嫌等語。
公訴意旨認被告甲○○涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非係以：被告甲○○於警詢、偵訊時之自白、中信帳戶交易明細及如原判決理由欄甲、貳、一、㈠所示證據資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有共同販賣第三級毒品犯行，辯稱：我認為我提供帳戶的行為並不構成犯罪云云。辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告提供帳戶的行為，並未構成販賣毒品之共同正犯或幫助犯。同案被告乙○○等人於113年2月27日販毒的過程，被告沒有參與共同持有毒品或共同販賣毒品，所以沒有成立共同正犯的情況。當時係乙○○指示同案被告趙家偉把毒品價金2500元扣除報酬後匯到甲○○帳戶裡，是在販賣毒品行為已經完成既遂後，事後指示趙家偉將款項匯到甲○○帳戶裡，不構成販賣的事前或事中的幫助，所以我們認為甲○○之提供帳戶並不構成幫助犯。再從交易紀錄可看出趙家偉當天沒有把2500元扣掉酬勞後匯到甲○○中國信託銀行帳戶，趙家偉在原審證稱當時他在警局或偵訊中說他當天有把錢匯進去是依據乙○○與趙家偉的通聯紀錄去回答的，但在原審中他又證稱已經不記得當時有無把錢交給乙○○，綜觀全卷資料亦無證據可證明趙家偉確有把當天的2500元扣掉自己應得報酬後匯入被告帳戶。由此可知被告提供帳戶的行為，與113年2月27日同案被告乙○○販毒行為並無任何關聯性，在客觀構成要件上並未成立幫助犯。主觀上被告並未意圖營利而提供帳戶，因為這個帳戶是被告的薪轉帳戶，當時是同居人乙○○說有人要匯錢才請被告提供帳戶，至於要匯什麼錢被告並未干涉，被告是基於對同居人的信任而提供帳戶。且卷內亦無其他事證可資認定被告甲○○確有其他參與行為，基於無罪推定原則，請求維持原審對被告甲○○為無罪諭知之判決等語。
經查:
㈠證人即同案被告趙家偉於警詢、偵訊及原審審理時一致證稱：我完成如附表一編號1（即前揭113年2月27日該次）所示該次犯行，並收取謝慧鈺交付之2,500元購毒價金後，確實有將該次販毒價金交付給乙○○，而我通常都是交易完成並扣除我的報酬後，當天以現金或匯款方式交付，不過因為時間過太久，且我本身亦有在做生意，我已經無法確定該筆款項是以什麼方式交付。我雖然曾於警詢時向員警表示，我曾於113年2月26日22時18分、隔日1時30分許，將購毒價金轉匯至乙○○指定帳戶，但這是我依據手機對話紀錄判斷的；至於中信帳戶交易明細中有關113年2月28日該筆3,000元之匯款，我可以確定與毒品交易無關，是我個人與乙○○間借款等語（警一卷第71至85頁、偵一卷第47至50、357至358頁、原審卷第283至299頁）。是由被告趙家偉先後所為證述可知，其通常係於毒品交易完成後，視當日情形，扣除個人所得報酬後，以匯款或現金方式將款項轉交予被告乙○○。
㈡再細繹卷附被告甲○○所有之中信帳戶交易明細（偵一卷第343至344頁），於113年2月27日0時17分，被告趙家偉與謝慧鈺所為如附表一編號1所示毒品交易完成後當日，該帳戶並無匯款、提領之紀錄；而於113年2月28日0時27分許，固有一筆3,000元之匯款，然對照被告趙家偉前揭證述可知，該筆款項實乃其個人積欠被告乙○○之借款，與毒品交易無涉。何況，該次毒品交易金額為2,500元，經扣除被告趙家偉所得300元報酬（業如前述）後，匯款金額應係2,200元，亦核與前述匯款3,000元之金額有所差距。是被告甲○○之辯護人前揭辯稱有關被告甲○○雖知悉被告乙○○係以其所有之中信帳戶收取販毒價金，然與本案並無關聯等語，尚屬可採。
㈢另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告甲○○固曾供認其確有提供帳戶資料供被告乙○○作為收受毒品價金使用，然而被告乙○○交易毒品並非單一偶發，其多次販毒犯行，收取販毒價金方式既有多種，業如前述，且依卷附證據資料顯示，被告甲○○除前述提供帳戶之行為外，別無其餘參與行為，是其概括供認上情，卻未必即與事實相符，而本案既無事證認被告甲○○涉有此部分犯行，參諸上開說明，自不得僅以其之自白，為有罪判決之唯一證據。
㈣綜上所述，被告甲○○否認上開犯行，檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告甲○○確有公訴意旨所此部分共同販賣第三級毒品之犯行。依前揭說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
綜上，被告甲○○是否涉犯本案犯行，尚有合理之懷疑，依檢察官所舉證據，均不足證明被告有公訴意旨所載之犯行，原審因而以不能證明被告之本案罪嫌，對被告甲○○為無罪諭知，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，以被告應成立上開犯罪為由，指摘原判決關於被告甲○○無罪之諭知不當，為無理由，上訴應予駁回。至上訴意旨另指稱被告另涉犯洗錢罪部分，並非檢察官起訴之犯罪事實範圍，原審亦未予審理，本院自無從併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官簡婉如提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○不得上訴。
被告乙○○、丙○○如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。