裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年軍上字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度軍上字第3號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第34號中華民國99年6月23日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署98年偵字第050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定：被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，是以向高等法院提出上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第196條亦有明文規定。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、經查：上訴人即被告（下稱被告）甲○○原係空軍第427戰術戰鬥機聯隊第三基勤大隊中隊一兵 傳達兵 （於98年4月28日退伍，義務役），於服役期間之98年2月13日16時21分許，因單位班長 鄭喬倫 下士及同袍 鄭禔鏞 、 費政憲 欲購買愷他命施用，遂由鄭喬倫以行動電話撥打至被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話，表示欲向被告購買愷他命，惟被告以其無愷他命可提供需問其朋友有無貨源而結束通話，然上開通話內容適為被告身旁友人 楊家瑋 、 吳瑞霖 、 吳祥瑋 等人所聽聞，楊家瑋竟意圖營利，當場基於販賣第3級毒品愷他命之犯意向被告表示欲販售愷他命予其同袍，惟因不認識鄭喬倫及營區地點，遂要求被告協助其販售上開毒品予鄭喬倫等人，被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第3級毒品，不得非法販售，竟基於與楊家瑋共同意圖營利而販賣第3級毒品愷他命之犯意聯絡，而當場回撥電話予鄭喬倫，並在 楊家諱 之指示下與 鄭員 談妥毒品交易價格及交貨地點後於同日（13日）19時許，由楊家瑋駕駛其所有之車號0000-00號自用小客車，搭載被告及不知情之友人 楊勝傑 及 張智威 ，由雲林縣斗六市欲前往○○○區○○路大門口附近交貨，惟因該車後保險桿掉落，行至中山高速公路中清交流道口後，被告即持楊家瑋所提供之愷他命先行下車，轉搭公車前往其營區欲與鄭喬倫交易，鄭喬倫與被告談妥交易時、地、價格後，便由一同出資之鄭禔鏞及費政憲步行前往營區會客室，並於同日21時47分許，由費政憲攜帶價款前往營區門口與被告進行交易，被告將3小 包愷 他命（重量不詳）交付費政憲，並當場收受新台幣（下同）2000元（由鄭喬倫、鄭禔鏞及費政憲各出資1000元、700元、300元），之後由楊家瑋駕車前往該營區外之便利商店，搭載被告返回雲林。嗣於同日23時30分許，被告同袍鄭喬倫、費政憲及鄭禔鏞於寢室共同施用愷他命後， 鄭員復 獨自前往該管過境組員休息室再度施用愷他命時，當場為該管基勤官陳民政中尉查獲（2包已施用完畢，1包丟棄，連同包裝袋均已滅失），案經該大隊將鄭員施用毒品部分函送國防部中部地方軍事法院檢察署（以下均稱中部地方軍事檢察署）偵辦，該署於偵查時發覺上述犯行，經軍事檢察官偵查起訴等情，業經原審調查明確，亦將其認定該犯罪事實之理由及量刑之依據於判決中根據證人之陳述及卷內所附調查所得之證據資料，在理由內詳加說明後，認定被告犯罪事證已臻明確，因而判決應執行有期徒刑2年8月，從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。
三、本案被告上訴意旨略稱：㈠毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖為構成要件，原判決並未於事實欄內載明被告主觀上營利之意圖，亦未於理由內敘明何以認定被告有營利意圖之依據，有理由不備之違誤；㈡被告係遭楊家瑋利用為伊交付毒品，而毒品所得新台幣2000元，亦悉數交付楊家諱，被告未從中謀利，應僅成立轉讓第3級毒品罪，原審論以被告共同販賣第3級毒品罪，有事實之認定與卷證資料不符之違法；㈢又本件被告經長期監聽，未被查獲有大量毒品藏放，更查無販毒事證，益徵其偶因遭損友利用而誤觸法網，原審未慮及本件有情輕法重之違誤法令之處，從輕發落並給予緩刑，亦有違誤；㈣本件被告自偵查伊始即已供出毒品來源為楊家瑋，已合於毒品危害防制條例第17條之規定，原審未適用上開法條予以減刑，亦有未當。
四、惟㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上當然已寓含有營利之意圖，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。愷他命等毒品因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理，原審已就此詳加說明（見原判決第8頁第9行至第9頁第7行），犯罪事實亦載明被告係基於與楊家瑋共同犯罪之犯意聯絡，且已記載楊家瑋係意圖營利（見原判決第2頁第1行及第6行），自係明載被告係基於「意圖營利」之主觀犯罪構成要件，被告上訴意旨稱原審判決未記載被告上開營利之意圖，且未說明認定該營利意圖之理由，自有誤會。㈡次按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是以毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為，本件被告不僅受楊家瑋之囑付交付3小包愷他命予其同袍，且收取代價2000元，實已參與販賣愷他命之構成要件行為，依照前述說明，應係販賣愷他命之共同正犯，且被告既已收取2000元之代價自無可能係成立無償轉讓第3級毒品之犯行，原審判決已詳予說明（見原判決第7頁倒數10行至第8頁第8行），上訴意旨指摘被告所為僅成立轉讓毒品罪云云，亦有誤會。㈢毒品危害防制條例第17條之規定，犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨在於鼓勵具體供出毒品來源之上手，並因而破獲其前手及上游毒品，藉以杜絕毒品之蔓延與氾濫。從而，僅單純供出共犯為何人，縱因而查獲共犯，但因未供出毒品來源之上手，並因而破獲其前手及上游毒品，即與上開規定不合，查：被告雖供出共同正犯楊家瑋，惟未供出毒品來源之前手，因而破獲，自不合於毒品危害防制條例第17條所規定得寬減之列，此亦經原判決敘明（見原判決第13頁倒數第14行至第14頁第2行）上訴意旨指本件被告應依上開規定減刑，亦係誤解上開規定之意旨。㈣按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘若已依刑法第57條審酌科刑時應注意之事項，自不得以其未引用刑法第59條之規定或未給予緩刑之宣告，即謂其判決違背法令。原審以被告販賣第3級毒品罪證明確，援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定，且說明本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，審酌其販賣毒品予軍中同袍施用，致施用者沈迷毒癮，戕害國民身心健康及國軍形象，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處法定本刑以內之刑度，並依刑法第19條第1項之規定，諭知犯罪所得2000元應與楊家瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以二人財產連帶抵償，另諭知未扣案之行動電話0000000000（含其內之sim卡）沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額，自無違背法令之情事，被告既未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何項違背法令之情形，徒憑己見，以原審論罪不當及未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定及刑法第59條之規定，予以減刑並予緩刑之宣告而有違誤，顯與首揭得向高等法院提起上訴之法律規定不合，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
五、末按楊家諱與上訴人雖為共同正犯，然其並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示應「與楊家瑋連帶」「連帶抵償」（最高法院98年台上字第7613號判決參照），原審主文諭知「與楊家瑋二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其二人財產連帶抵償之」，雖屬贅載，惟與全案情節及判決結果不生影響，參酌司法院院解字第3895號解釋意旨，自難指為違法。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則執行，乃屬當然；另就未扣案之手機及sim卡連帶追徵其價額無結果，而須以其財產連帶抵償，均屬行政機關依強制執行有關法律之執行問題（見最高法院99年台上字第4463號判決參照），亦無庸於主文贅載「與楊家瑋連帶追徵」「或以其等財產連帶抵償之」（此部分原審未贅載），均併此敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國99年9月8日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國99年9月8日