裁判字號：臺灣高雄地方法院111年原訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國112年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度原訴字第27號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告宋世儻指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22597號），本院判決如下：
主文宋世儻犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
事實
一、宋世儻明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年7月23日某時許，在不詳處所，以其所持用如附表編號2所示之行動電話，使用通訊軟體Twitter（下稱推特），以帳號＠mm_16855、暱稱「（愛心符號）屏東寶寶（愛心符號）」、發佈「我叫 子寧 （小惡魔符號）＃我是三性168/59/19歲＃付費約＄＄＃裝備（咖啡符號）（營符號）」之暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之訊息。適新北市政府警察局板橋分局(下稱板橋分局)員警於同日執行網路巡邏勤務發現販賣上述販賣毒品之訊息，喬裝買家與宋世儻聯繫，嗣宋世儻再以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「子寧」與喬裝買家之員警「自助飛行員」聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）7,000元之價格交易前述含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包共18包，並相約在高雄市○○區○○街000號西悠巢旅-高雄車站館前交易。
嗣於111年8月2日1時50分許，宋世儻到場並交付18包毒品咖啡包予喬裝買家之員警，員警當場表明身分，進而查獲宋世儻，因而止於未遂，並當場扣得如附表編號1所示宋世儻交付予員警之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包18包（檢驗前、後淨重均詳如附表編號1所載）、附表編號2所示供刊登販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包訊息及聯絡本次販賣毒品事宜使用之行動電話1支，而查悉上情。
二、案經板橋分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告宋世儻及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意有證據能力（見本院111年度原訴字第27號卷【下稱原訴卷】第39至40頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不
諱（見板橋分局新北警板分刑字第1113910736號卷【下稱警卷】第4至8頁，高雄地檢署111年度偵字第22597號卷【下稱偵卷】第15至17頁，原訴卷第37頁、第63頁），並有被告與喬裝買家員警之推特及微信對話紀錄及截圖照片（見警卷第37至44頁）、員警職務報告（見偵卷第11至12頁）、板橋分局111年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第11至15頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第45至47頁）等附卷可佐，及供販賣之毒品咖啡包18包、刊登販毒訊息及聯絡販毒事宜使用之IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）扣案為憑；又扣案之黑色小惡魔包裝咖啡包18包經送臺北榮民總醫院鑑定，結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（檢驗前淨重30.2019公克、檢驗後淨重29.9434公克），亦有該院111年9月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第35頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，
為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。
查被告與喬裝買家之員員素未謀面，經由推特、微信聯絡後，始就交易毒品數量、價金等細節商談，並為有償毒品交易之約定，被告若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力與員警進行毒品交易，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有欲從中獲取價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差或量差牟利之營利意圖至明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開販賣含第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮成分咖啡包未遂犯行堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠罪名及罪數：
⒈按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone
、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告使用推特發佈「我叫子寧（小惡魔符號）＃我是三性168/59/19歲＃付費約＄＄＃裝備（咖啡符號）（營符號）」之暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之訊息，欲吸引想購買毒品咖啡包之不特定第三人見其刊登之訊息後與其聊天，其本有販賣第三級毒品之故意，灼然至明，且被告與喬裝買家之員警就交易含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包數量及價金等重要內容已達成合致，被告亦已攜帶如附表編號1所示含4-甲基甲基卡西酮毒品之咖啡包至約定地點與喬裝買家之員警交易，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，僅能論以販賣未遂。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前持有之第三級毒品，因無證據證明已達純質淨重5公克以上，而持有純質淨重未達5公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。
㈡刑之減輕事由：
⒈未遂減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告雖已著手販賣含第三級毒品甲4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之實行，惟因喬裝買家之警員自始不具購毒真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本院就本案是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢板橋分局，據覆：「二、...，經宋嫌於筆錄之供述，未有可供追查之對象及線索，故未查獲其他正犯或共犯。」，足見本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游，依據前揭說明，自不能認定有因被告此部分供述，而查獲其他正犯或共犯。故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋準此，被告就本案犯行，同有未遂及偵審自白減輕其刑事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
㈢量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；另酌以被告與喬裝買家之員警約定交易之含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之數量、金額尚非甚鉅，扣案含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；兼衡被告於本案之前有妨害風化前科紀錄之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；暨被告於本院審理時自陳高中肄業，從事餐飲業，每月平均收入約2萬元，家庭經濟清寒之生活狀況，並提出在職資證明書、屏東縣口社村辦公室清寒證明為證（見原訴卷第63頁、第67至69頁）等一切情狀，就被告所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，量處如主文第1項所示之刑，以資儆懲。
㈣被告前未曾受有期徒刑以上宣告，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可憑，茲念其為本案犯行時年甫19歲，因故輟學離家，一時失慮誤入歧途致罹刑章，而其犯後已坦承犯行，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，且其現於餐廳任職，有正當工作，自述下學年欲返校完成學業等情（見原訴卷第64頁），足認其尚有積極進取之心，如令其入監服刑，中斷工作，且無法返校完成學業，對其復歸社會，未必有所助益，是本院審酌上情，為助其改過自新，早日回歸正常之社會生活，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以勵自新。另審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，仍無視法律禁令，販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，法治觀念有明顯偏差，為充分填補被告行為所生危害，並導正其錯誤之法律觀念，建立其守法意識以避免再犯，及以勞動回饋社會，認有依其惡性及對法益侵害之程度科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務、法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，培養正確法律觀念。又被告若未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收宣告：㈠扣案如附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包18包：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之黑色小惡魔包裝袋內含淺綠色粉末18包，經送臺北榮民總醫院鑑定，結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（驗前淨重30.2019公克、驗後淨重29.9434公克），有該院111年9月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第35頁），而該18包毒品咖啡包是被告於前揭時、地交付予喬裝買家之員警，而為警當場查獲並扣案，是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，均併予宣告沒收銷燬；又鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所用之物之沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000），係供被告於本案用以刊登暗示販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之訊息及與喬裝買家之員警聯繫販毒事宜使用，業據被告於審理中供陳在卷（見原訴卷第59至60頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，因被員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中華民國112年2月15日
刑事第十庭審判長法官楊書琴媖
法官蔣文萱
法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年2月15日
書記官陳芳蘭附錄本件論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：編號扣案物品名稱鑑定結果沒收與否及依據1小惡魔包裝毒品咖啡包18包（各含包裝袋1只）①檢體外觀：黑色小惡魔DIABLO字樣黑/灰/紫色漸層折線包裝袋、內含淺綠色粉末18包。②毛重共45.6624公克，檢驗前淨重30.2019公克、檢驗後淨重29.9434公克。②檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分依刑法第38條第1項規定沒收2IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）無依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收