裁判字號：最高行政法院93年判字第766號判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十三年度判字第七六六號
上訴人丙○○被上訴人財政部臺灣省北區國稅局（原為臺北縣政府稅捐稽徵處承辦）代表人甲○○
送右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十二日臺北高等行政法院九十一年度訴字第七六九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：查上訴人於興建臺北縣汐止市○○街六、八號房屋時，委託營造公司承包興建，並取得營造成本發票新臺幣（下同）八、六六二、五○○元，其中含營業稅四一二、五○○元，營業人開立發票係以三聯式發票開立5﹪業稅於發票內載明，但上訴人因未辦營業登記，毅正營造公司開給上訴人之發票為二聯式發票，5﹪營業稅係內涵，惟二聯及三聯之發票皆係有營業稅之發票，上訴人並非取得不實際之發票，發票成本不予承認，發票之稅金不准扣抵，顯不合理，爰請判決廢棄原判決，並准予依營業稅法第三十三條之規定，扣除原始取得之營業成本等語。
貳、被上訴人則以：查本件系爭房屋原核發執照字號為八二汐建字第九三一號，核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅，是上訴人等七人合夥出資建屋出售未依法辨理營業登記，臺北縣政府稅捐稽徵處核定其銷售額六、一八二、○六○元（含稅），補徵應納稅額二九四、三八四元，並無不合。況依前臺灣省稅務局層報財政部八十八年四月三日臺財稅第000000000號函釋說明二意旨，本件並無應予輔導及經輔導後得經專案核實，准予扣抵之適用。次查上訴人所取得毅正營造公司開立與上訴人之發票，並未載有「營業稅額」（二聯式發票），有上訴人提出之該四張發票影本附於原處分卷可參，與行為時營業稅法第三十三條規定營業人得「以進項稅額扣抵銷項稅額」之要件不合，依同法第十九條第一項第一款規定，不得扣抵銷項稅額，上訴人主張應准予扣抵，自無理由，從而，臺北縣政府稅捐稽徵處依行為時營業稅法第四十三條第一項第三款規定，依照查得資料核定其銷售額六、一八二、○六○元（含稅），補徵應納稅額二九四、三八四元，並依行為時營業稅法第五十一條第一款裁處漏稅額三倍之罰鍰八八三、一○○元（不再併處行為罰），並無違誤等語，資為抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查雖財政部七十三年五月二十八日臺財稅第五三八七五號函釋謂：「．．．三、個人出資建屋出售，而以他人名義為起造人者，應將財產交易所得歸併出資者之所得課稅，免辦營業登記課徵營業稅。」惟該函後經該部以八十一年一月三十一日臺財稅第000000000號函變更見解，而本件系爭房屋原核發建造執照為八十二年八二汐建字第九三一號，其核發執照日期在前揭財政部八十一年一月三十一日臺財稅第000000000號函釋之後，自應適用該財政部八十一年函釋規定。次查被上訴人依財政部前次再訴願決定撤銷意旨，報請前臺灣省稅務局層報財政部八十八年四月三日臺財稅第000000000號函釋說明二「依本部八十一年一月三十一日臺財稅第000000000號函說明五規定『本函發布日前，營業人假借（利用）個人名義建屋出售者，稽徵機關仍應依照本部八十年七月十日臺財稅第000000000號函規定，加強查核，賡續辦理』。故營業人於前開八十一年函釋發布日後假借（利用）個人名義建屋出售者，尚無前開八十年函釋之適用」，本案取得建造執照既在財政部八十一年一月三十一日函釋發布日後，依上開財政部函釋意旨，本件尚無八十年七月十日臺財稅第000000000號函釋須輔導上訴人依法登記納稅及財政部八十年十二月二十三日臺財稅第000000000號函示之適用。即本件並無應予輔導及經輔導後得經專案核實，准予扣抵之適用。另上訴人所取得毅正營造公司開立與上訴人之發票，並未載有「營業稅額」（二聯式發票），有上訴人提出之該四張發票影本附於原處分卷可參，與行為時營業稅法第三十三條規定營業人得「以進項稅額扣抵銷項稅額」之要件不合，依同法第十九條第一項第一款規定，不得扣抵銷項稅額，上訴人主張應准予扣抵，為無理由。又毅正營造公司與上訴人為不同之營業人，各就其營業額負繳納營業稅之義務，上訴人主張毅正營造公司所繳納之營業稅，應准由其扣抵一節，亦屬於法無據，無可准許。從而，原處分依據行為時營業稅法第四十三條及同法施行細則第五十二條規定依照查得資料核定其銷售額六、一八二、○六○元（含稅），補徵應納稅額二九四、三八四元，並依行為時營業稅法第五十一條第一款應處漏稅額三倍之罰鍰八八三、一○○元（不再併處行為罰），並無違誤，乃判決駁回上訴人於原審之訴。
肆、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依法課徵營業稅。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第一條、第三條第一項及第四十三條第一項第三款所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第五十一條第一款所明定。本件上訴人涉嫌未依法辦理營業登記，與他人合夥出資興建坐落臺北縣○○鎮○○街六、八號地上五層、地下一層一座十戶房屋，於八十四年一月完工出售，銷售額計新臺幣（下同）六、一八二、○六○元，案經臺北縣政府稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅二九四、三八四元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計八八三、一○○元（計至百元止）。上訴人不服，申經復查結未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂向財政部提起再訴願，經該部以八十七年十月二十三日台財稅訴第000000000號再訴願決定，將訴願決定及原處分均予撤銷，由原處分機關另為處分。被上訴人重核結果，仍維持原處分，上訴人仍有不服，，循序提起本件行政訴訟。原判決關於違規之事實；本件並無應予輔導及經輔導後得經專案核實，准予扣抵之適用；上訴人所取得毅正營造公司開立與上訴人之發票，並未載有「營業稅額」（二聯式發票），與行為時營業稅法第三十三條規定營業人得「以進項稅額扣抵銷項稅額」之要件不合，依同法第十九條第一項第一款規定，不得扣抵銷項稅額；以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，維持訴願決定及原處分，乃判決駁回上訴人在原審之訴，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
最高行政法院第二庭
審判長法官葉振權
法官鍾耀光法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十三年六月十七日