裁判字號：最高行政法院93年判字第741號判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第七四一號
上訴人乙○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一○一八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人在臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設菖鴻資訊企業社，領有營利事業登記證。臺北市政府警察局松山分局民有派出所於民國九十年七月三十一日二十二時三十分在上址臨檢時，查獲有以電腦方式操縱產生聲光影像之網路遊戲設施，供不特定人士消費情事，乃通報被上訴人查處。經被上訴人以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，且因前經臺北市政府裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務有案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八五○○號函處以新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。惟依商業登記法第六條及第八條第二項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義之法源依據為何？被上訴人均未能說明，委非適當。又上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。又營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，已廢除營利事業登記證制度，依同法修正後第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，依從新從輕原則，原處分應有撤銷之理由等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：卷查依臺北市政府警察局松山分局於九十年七月三十一日臨檢紀錄表記載之內容，上訴人之商號違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，應無疑義。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記項目，即於該址及地下室經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人經營之「菖鴻資訊企業社」於九十年四月三十日設立登記，領有營利事業登記證，未包含經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」所增列「J701070資訊休閒服務業」，有臺北市營利行號基本資料在卷可憑。上開企業社經臺北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年七月三十一日二十二時三十分臨檢時，查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網路遊戲設施，供不特定人士消費情事，有經現場人員即上訴人簽名之臨檢紀錄表附卷可稽。依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項及第二項及經濟部上開公告意旨，上訴人違規經營「資訊休閒服務業」之業務範疇，至為明確。按商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府」，足見直轄市政府為直轄市商業登記法之主管機關。又依經濟部上開公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」一項代碼，其行業定義為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」已具體明訂其營業內容，上訴人爭執被上訴人是否有認定權限及行業定義之法源，要屬無稽。再按「公司行號營業項目代碼表」之編訂，乃在於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定。惟依上訴人被核准之「I301030電子資訊供應服務業」與「J701070資訊休閒服務業」之定義及內容並不相同，且上訴人前曾因同樣違章行為受罰，當無不知之理，上訴人主張，兩者縱然項目有別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定云云，洵無可採。又依九十一年二月六日修正公布之商業登記法（上訴人誤稱營業登記法）第三條、第八條第一項、第二項、第三項及第三十二條及第三十三條之規定，如欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為。準此，現階段經營資訊休閒服務業之業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記。綜合上述，本件原處分裁處上訴人罰鍰三萬元，並命上訴人停止經營登記範圍以外業務，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨除執陳詞外，並以本件處分科處上訴人三萬元罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪上訴人之權利。惟被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法第一百零二條之規定。又依警察局臨檢時，係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，難謂符於行政程序。本件違法型態固屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法辦理行政業務之義務，則此違法之成立，應以行政機關已提供人民得依法辦理之環境或條件為前提。被上訴人以相關配套措施尚未齊備為由，而未能核准申請「資訊休閒業」之營利事業登記，此項配套尚未齊備之責任自不能加諸於人民，否則無異係以管理懈怠之手段，禁止資訊休閒業之設立，侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局松山分局臨檢查獲並在臨檢紀錄表記載明確，並經現場人員即上訴人乙○○於臨檢紀錄表中親閱確認無誤後簽名捺指印附卷可稽，足認本件事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人自得不給予陳述之機會。至本件臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，雖有未當，惟於被上訴人認定上訴人有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之事實，尚無影響。又查商業登記法雖於九十一年二月六日及九十一年十二月十八日公布修正部分條文，惟原處分所適用之商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定並未修正，本件自無上訴人所指應予免罰之規定。再查，原判決業已指明，上訴人係於九十年七月六日設立登記，於申請設立當時，經濟部於九十年三月二十日公告「公司行號營業項目代碼表」，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，已如前述，上訴人既未獲准登記資訊休閒服務業，其有違章行為，至為明確，被上訴人依規定予以處罰，於法核無違誤，尚無上訴人所指侵害人民憲法上所保障之工作權、平等權之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官吳錦龍法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年六月十八日