裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1294號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1294號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1220號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1740號），提起上訴，及移送併辦（併辦案號：同署95年度毒偵字第3178號、第2454、2626、2683號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第872號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國91年4月12日交付保護管束期滿，由臺南地方法院檢察署檢察官於91年4月19日以91年度戒毒偵字第173號為不起訴處分。
又因施用毒品案件，經臺灣臺南地法院分別以91年度訴字第969號、92年度訴字第748號判決處有期徒刑7月及10月確定，合併於94年3月13日執行完畢。詎不知悔改，於上開強制戒治執行完畢5年內，復基於概括犯意，自95年5月中旬起至同年6月6日止，連續在其位於臺南市○區○○路○○○巷○號住所等處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年6月6日中午12時40分許，經臺南市警察局第六分局員警對其採尿，經送驗結果呈第一級毒品嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經臺南市警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告於警詢及原審審理時坦白承認。且被告經警查獲時所採之尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（由於海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿中之嗎啡反應）陽性反應等情，亦有姓名代號對照表、長榮大學95年6月23日尿液確認報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可證。是被告罪證明確，其犯行洵堪認定。
二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第1款定有明文。另被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第872號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年4月12日交付保護管束期滿，由臺南地方法院檢察署檢察官於91年4月19日以91年度戒毒偵字第173號為不起訴處分確定乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於00年0月0日生效施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。被告非法施用第一級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地法院分別以91年度訴字第969號、92年度訴字第748號判決處有期徒刑7月及10月確定，合併於94年3月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正施行前後之刑法第47條規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，均應論以累犯，並遞加重其刑。
五、原審依被告犯罪事實為有罪陳述，認其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條，修正施行前刑法第56條，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍再犯本件之罪，未見悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，惟其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好等一切情狀，判處有期徒刑1年等情。本院認其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，認被告另於95年7月30日採尿時回溯前26小時之某日，在不詳處所內；於95年8月26日上午9時許，在台南市○區○○路黃金海岸堤防邊（按95年度毒偵字第3178號併辦部分，與95年度毒偵字第2626號併辦部分，被告之尿液採集時間分別為95年8月27下午15時10分許及同年月28日晚上10時30分許，時間密急、接續，施用地點皆在黃金海岸附近，應屬同一案件）；於95年10月3日某時，在不詳處所內，各施用第一級毒品海洛因1次。被告上述犯罪，與本件判決所認定之犯罪事實為集合犯，屬包括一罪，為裁判上一罪，應為起訴效力所及，原審漏未審理，而指摘原判決不當，並無可取（理由詳如後述），為無理由，應予駁回。
六、臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第3178號、第2454、2626、2683號併案意旨略以：認與本案具有包括一罪之關係，為法律上之同一案件，請併予審理。惟查：
㈠按所謂包括一罪，亦即構成要件行為單數，為依法律所定之
各罪犯罪構成要件，本即以一個犯罪決意，實施數個行為，侵害同一法益為要件。廣義的包括一罪，包含吸收關係、與罰前行為、與罰後行為、吸收犯、結合犯等。狹義的包括一罪，則指集合犯，包括常業犯（本次刑法修正已刪除）、常習犯、職業犯、營業犯等。
㈡毒品危害防制條例於87年5月20日修正公佈，因鑑於施用毒
品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會對防制毒品之期昐，對施用毒品者，有施以斷癮之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入戒治處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮。倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。考其立法意旨及該條例第2條第1項所規定「本條例所稱毒品指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮有反覆實行施用毒品之性質，故得以集合犯（常習犯）論以一罪。又本次刑法修正將刑法第56條連續犯之規定刪除，其立法理由，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第56條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，對施用毒品罪固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處。必須行為人主觀上，係自始基於一個概括之決意，且其時、空關係密切，依社會一般通念，認評價為一罪為適當者，方屬之。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又可綿延許久，仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違。
㈢又查本件被告於95年7月30日下午2時50分許，在高雄縣○○
鄉○○村○○路○段○○○巷68之2號前；於95年8月27日午12時5分許，在台南市○區○○街○○○號旁；於95年8月28日晚上10時20分許，在台南市○區○○路○○○巷○號；於95年10月4日晚上9時許，在台南市○區○○路○○○巷○○號前，分別為警查獲後，經警採其尿液確認其尿液中呈有嗎啡陽性反應，之後檢察官即據以認定與被告前揭認罪科刑部份屬包括一罪移本院併辦。惟查，依本件併案之事證僅得證明被告於為警採尿時回溯之26小時內，確有施用第一級毒品之行為，除此之外，被告其他施用第一級毒品之行為，均僅有被告自白而無其他佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，自無單依被告自白即為有罪之認定，此部分併辦事項應認無法證明。又被告於95年7月30日下午2時50分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷68之2號前；於95年8月27日午12時5分許，在台南市○區○○街○○○號旁；於95年8月28日晚上10時20分許，在台南市○區○○路○○○巷○號；於95年10月4日晚上9時許，在台南市○區○○路○○○巷○○號前，分別為警查獲後，並對其採集尿液送驗，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，既已為警查獲，其應已知不得再施用第一級毒品海洛因。是被告之後再犯施用第一級毒品之行為、施用之犯意，於時、空上，亦已為前揭員警查獲行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪，否則犯罪時間無了時，顯與社會評價有違。且檢察官亦率而據以認定被告自95年7月30日採尿時回溯前26小時之某日至95年10月3日之所有施用第一級毒品之行為，均為包括一罪之關係，顯又產生前揭之立法意旨所述之弊，不僅其採證過於寬鬆，且將犯罪之時間無限延伸、漫無限制，認定過寬，亦與刪除連續犯規定之立法意旨有違，自不足採。
㈣綜上，檢察官所舉證據既僅能證明被告於經警採尿時許回溯
26小時內有施用第一級毒品之行為，對其餘之犯行既無證據證明，即應作對被告有利之認定，認其餘施用第一級毒品之犯行證據不足。且被告該次施用第一級毒品之行為，與前揭論罪科刑部分之犯行，其時、空關係並未密切，應屬另行起意為之，不得以集合犯之包括一罪視之。是本件無包括一罪關係，公訴人移送併辦，尚有未洽，應退回原地檢署，另為處理，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。