裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第83號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第83號上訴人甲○○訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月26日臺灣士林地方法院92年度重訴第329號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人於本院更審中為訴之變更，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文臺灣士林地方法院九十年度執字第一二二七四號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十四年八月十二日作成之分配表關於次序五之被上訴人第二順位抵押債權，其中違約金債權超過新台幣玖拾萬元部分，不得列入該分配表受分配。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人起訴時係聲明請求確認原法院90年度執字第12274號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國（下同）92年6月19日所作成之分配表關於次序6之被上訴人第2順位抵押債權，其中所列新台幣（下同）6,598,356元之違約金債權不存在，並不得列入該分配表受分配（見原審卷第168頁反面）；嗣於本院更審中，以系爭執行事件之執行法院於本件訴訟繫屬後之94年8月12日另作成分配表（下稱系爭分配表）為由，變更聲明為請求確認系爭分配表關於次序5之被上訴人第2順位抵押債權，其中所列6,569,384元之違約金債權不存在，並不得列入該分配表受分配（見本院卷第41、42、97、98頁），經核上訴人所為應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，是被上訴人雖不同意上訴人所為訴之變更，然依前揭規定，仍應許上訴人為訴之變更。合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查兩造就系爭分配表中列載被上訴人對上訴人之違約金債權是否存在有所爭執（詳如後述)，是此違約金債權之存否即屬不明確，故上訴人請求確認被上訴人所主張之該違約金債權不存在，及不得列入系爭分配表受分配，依前揭說明，即有受確認判決之法律上利益，並有權利保護必要，故上訴人以其依系爭分配表所受分配金額，尚不足以清償債權本金為由，抗辯上訴人所提本件訴訟欠缺權利保護要件云云，自不足取。
三、上訴人主張：其於83年11月11日，以所有坐落台北縣○○鄉○○段南勢崗小段40、40-2、40-3、42-1、42-21地號土○○○鄉○○○○段四棧橋小段71-7地號土地（下合稱系爭土地），為被上訴人設定本金最高限額540萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權），作為向被上訴人借款450萬元（下稱系爭借款）之擔保。依兩造當時簽訂之抵押權設定借款契約書（下稱系爭私契）約定，借用期限自83年11月14日起至84年5月14日止計6個月，兩造復口頭約定按月息3分(即每月利息13萬5千元)，每2個月為1期，每期27萬元計付利息。
上訴人除依系爭私契第5條約定簽發票載金額分別為200萬元、250萬元之本票及支票各2紙予被上訴人，以擔保系爭借款之清償外，另簽發發票日分別為84年1月14日、同年3月14日，票載金額各27萬元之支票2紙予被上訴人，用以給付第2期及第3期之利息，至第1期之利息27萬元則於撥款時先行扣除，此外，兩造間並無任何關於違約金之約定。嗣系爭借款期限屆至，因上訴人無法如期返還，經兩造合意延長借貸期限6個月，上訴人並再簽發發票日期分別為84年5月14日、同年7月14日、同年9月14日，票載金額各27萬元之支票3紙予被上訴人，以支付延長借貸期間之6個月利息。嗣該延長之借貸期限屆滿，上訴人仍無法清償，詎被上訴人明知兩造諦約之真意係以系爭私契為準，而無意受辦理系爭抵押權設定登記所憑之抵押權設定契約書（下稱系爭公契）上關於違約金記載之拘束，竟於90年10月5日，以系爭公契上之違約金記載，就系爭執行事件聲明參與分配，且於92年3月14日陳報債權計算書，以系爭借款年息20%計算，列計6,593,424元之違約金，致執行法院於92年6月19日作成之分配表中列載上訴人積欠被上訴人違約金債務6,598,356元未清償，爰依強制執行法第39條、第41條之規定，請求判決確認上開違約金債權不存在，並不得列入系爭執行事件之分配表受分配等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認執行法院於92年6月19日作成之分配表關於次序6被上訴人之第2順位抵押債權，其中所列違約金超過6,569,384元部分不存在，應自該分配表剔除，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院判決將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，上訴人在本院變更聲明為：確認系爭分配表關於次序5之被上訴人第2順位抵押債權，其中所列6,569,384元之違約金債權不存在，並不得列入系爭分配表受分配。
四、被上訴人則以：兩造於設定系爭抵押權時，即先就系爭借款之違約金加以約定，並先簽訂系爭公契，而後就借款之交付等細節及附加條款加以約定而訂立系爭私契，且系爭私契上清楚載明系爭公契之字號，可見系爭私契係延續公契而來，2份契約之約定內容並無衝突，且均係基於兩造之合意，上訴人自應受其拘束，依約履行給付違約金之義務等語，資為抗辯。對於上訴人所為訴之變更則聲明駁回上訴人變更之訴。
五、經查兩造於83年11月7日簽訂系爭公契，由上訴人提供其所有系爭土地為擔保，為被上訴人設定系爭抵押權，並於83年11月10日辦畢抵押權設定登記。嗣兩造於83年11月11日簽訂系爭私契，約定由上訴人向被上訴人貸款450萬元，借款期限自83年11月14日起至84年5月14日止，兩造另以口頭約定系爭借款之利息按月息3分計付，以2個月為1期（即每期27萬元），上訴人並於83年11月11日簽發到期日均為84年5月14日，票載金額分別為200萬元、250萬元之本票2紙，及以華南商業銀行仁愛路分行為付款人，發票日均為84年5月14日，票載金額分別為200萬元及250萬元之支票2紙予被上訴人，作為清償系爭借款之擔保；又系爭借款之第1期利息27萬元於被上訴人撥款時即先行扣除，上訴人另簽發發票日分別為84年1月14日、同年3月14日，票載金額各為27萬元之支票2紙予被上訴人，用以支付系爭借款之第2期及第3期利息。嗣因上訴人無法於85年5月14日系爭借款期限屆滿時清償，兩造乃合意延長借貸期限6個月，上訴人復簽發以華南商業銀行仁愛路分行為付款人，發票日期分別為84年5月14、同年7月14日、同年9月14日，票載金額各為27萬元之支票3紙予被上訴人，以支付延長6個月借貸期間之利息，惟該延長借貸期間屆滿後，上訴人仍未清償系爭借款。嗣於90年8月27日，訴外人即系爭土地第1順位抵押權人中國信託商業銀行股份有限公司，向執行法院聲請就系爭土地實施強制執行(即系爭執行事件），被上訴人亦於90年10月5日檢附他項權利證明書及抵押權設定契約書向執行法院聲明參與分配。系爭土地經執行法院分為甲、乙標實施公開拍賣程序，由訴外人 黃佳惠 先後於91年12月19日、92年2月27日得標拍定，並於92年3月4日繳清全部價金。執行法院乃於92年3月6日發函通知各債權人提出債權計算書（利息計至92年3月4日止），被上訴人即於92年3月17日向執行法院陳報債權，表明其對上訴人之第2順位抵押債權為系爭借款本金450萬元及違約金6,593,424元（自84年11月6日起至92年3月4日止，按年息20%計算）。嗣執行法院於92年6月19日作成分配表，於次序6關於被上訴人之第2順位抵押債權列載本金450萬元及違約金6,598,356元（自84年11月6日起至92年3月4日止，按年息20%計算），復於本件訴訟繫屬後之94年8月12日另作成系爭分配表，於次序5關於被上訴人之第2順位抵押債權列載本金450萬元及違約金6,569,384元，並就無異議之金額部分先行分配等情，有他項權利證明書、系爭公契、系爭私契、本票、支票、聲明參與分配狀、陳報狀、債權計算書、執行法院92年6月19日通知、94年8月12日通知、分配表、原法院90年度執字第12274號裁定及本院94年度抗字第2746號裁定可稽（見原審卷第10至26、46至48、55、56、83、85至90頁，本院卷第44至52頁），並經本院調取系爭執行事件案卷查明屬實，均堪信為真實。
六、上訴人雖主張兩造間就系爭借款並無違約定之約定，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠兩造係於83年11月7日簽訂系爭公契，於同年月10日辦畢系
爭抵押權設定登記後，始於翌(11)日簽訂系爭私契，兩造並就系爭借款以口頭約定於借款期間按月息3分(即年息36%)計付利息，已如前述。雖系爭公契上僅於「違約金」欄記載：「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」，而於「利息」及「遲延利息」欄均記載為「無」（見原審卷第16頁）；惟依系爭私契所載：「乙方（指上訴人及訴外人 王魏中 ）提供後列不動產（即系爭土地）向甲方（指被上訴人）抵押借款…借款金額：新台幣肆佰伍拾萬元整。借用期限…本契約成立後（空白）天內辦理抵押權設定登記（設定字號：83淡地字第19648號）。設定金額新台幣伍佰肆拾萬元整，俟登記完竣後，確認甲方為第2順位抵押權人時，甲方同意於83年11月14日支付乙方現金新台幣肆佰伍拾萬元整，否則視為甲方違約，應無條件辦理抵押權塗銷登記。乙方取得抵押借款新台幣肆佰伍拾萬元整，同時簽發同額支票及本票作為清償債務之擔保，絕無異議。乙方償還全部借款時，甲方應提供抵押權塗銷登記之全部文件辦理抵押權塗銷登記，並無條件退還擔保本票」（見原審卷第
83、84頁），亦未提及兩造間有為上開利息之約定，足見系爭私契所載尚非兩造就系爭借款所為全部約定內容。是上訴人據以主張系爭私契既未記載有關違約金之約定，可見兩造間就系爭借款並無違約金之約定等語，尚不足取。
㈡依系爭私契所載，兩造於該契約除載明關於借款金額、借款
期限、借款之交付與票據擔保、系爭抵押權之設定及塗銷等事項外，並未記載關於借款期間利息、遲延利息及違約金之約定；而兩造係以口頭約定借款期間之利息按月息3分計付，惟並未約定如上訴人逾期未清償時應如何給付遲延利息（見本院卷第25頁），則系爭公契上有關上訴人如逾期未清償時應給付違約金之約定，核與系爭私契所載內容並無衝突，是上訴人據以主張系爭公契之約定與系爭私契相衝突，應以系爭私契之約定為準，而不受系爭公契有關違約金記載之拘束等語，亦不足採。
㈢上訴人雖又主張系爭公契上有關違約金約定之記載，係被上
訴人片面所為，並未經兩造合意；縱上訴人於簽訂系爭公契時明知該條款之記載，亦僅為配合被上訴人避稅而為通謀虛偽意思表示，自不受該約定之拘束等語；惟亦為被上訴人所否認。又據證人 陳敏惠 在原審到場證稱：「（系爭私契）是（我寫）的，但這是照王魏中(即上訴人之母）之意思擬的」，「(借款過程中）我母親(指被上訴人)沒有出面，都是由我全程處理」，「（系爭公契）是（我寫）的，我是土地代書」，「因為先設定抵押權申請登記當時還沒有借錢，利息尚未約定（所以系爭公契利息欄）才寫無。在我擬抵押權設定契約書有約定違約金。抵押權設定契約書有經過王魏中看過才蓋章」，「在抵押權設定登記之後，雙方有口頭約定要付利息」，「沒有要變更公契之意思，兩者（指系爭私契及公契）都有效」，「（簽訂系爭私契)是因為原告甲○○之母親要求寫的，因為她擔心錢如果還之後，本票不還給她、抵押權不塗銷對原告甲○○擔保物之所有人不能交代」，「（簽訂系爭私契後，系爭公契上違約金約定仍有效），所有文件都有影印本給王魏中」，「（有關違約金之約定於簽訂系爭私契時）沒有（作變更情事）」等語（見原審卷第120至122頁）；此外，上訴人並未舉證證明系爭公契上有關違約金約定之記載係被上訴人片面所為，或係兩造基於通謀虛偽意思表示所為，其空言所為此部分之主張，亦不足取。㈣按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他
方法，巧取利益，民法第206條固定有明文。惟當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同，就令約定之違約金額過高，但既得由法院依民法第252條規定減至相當之數額，亦非無救濟之途，不得謂其約定為無效或無請求權。蓋違約金之約定，於金錢債務，並不排斥其適用，又非有如民法第205條之限制，至法院之核減乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平。且遲延之債，以支付金錢為標的者，除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償，此觀民法第233條第3項規定自明，法律既許債權人於遲延利息外，請求損害賠償，尤難謂違約金之約定為無效或無請求權。經查兩造就系爭借款除約定借款期間之利息外，就上訴人逾期未清償時，並未約定遲延利息，已如前述，則兩造於此情形約定上訴人應給付違約金，尚難認被上訴人係藉此巧取利益。又縱認兩造所約定之違約金額有過高情事，依上開說明，亦僅係上訴人得就過高部分請求法院酌減，尚非謂此項違約金之約定應屬無效。是上訴人主張兩造間上開違約金之約定違反民法第206條規定，應屬無效一節，亦不足取。
七、次按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，即無民法第126條規定之適用，而應依同法第125條規定，認其時效為15年（參見本院卷第92至95頁）。經查系爭借款期限原約定於84年5月14日屆至，嗣經兩造合意延長至84年11月14日，已如前述，而上訴人迄未清償系爭借款，亦為兩造所不爭執，則被上訴人於90年10月5日就系爭執行事件聲明參與分配以行使權利，並於92年3月17日向執行法院陳報債權（含系爭借款本金及違約金債權），尚未逾15年時效，是上訴人主張被上訴人之部分違約金債權已因罹於時效而消滅，自不足取。
八、又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。經查：
㈠系爭借款期限於84年11月14日即已屆至，而上訴人迄未清償
，是被上訴人自得依兩造之約定，請求上訴人給付自84年11月15日起算之違約金。又依系爭公契所載，兩造原約定應依每萬元每日20元（相當於年息73%）計付違約金，惟查兩造就系爭借款於借款期間內之利息係約定按月息3分(相當於年息36%）計付，倘上訴人如期清償，被上訴人復將該借款另行貸與他人，依民法第205條之規定，被上訴人最高可收取按年息20%計算之利息，是本院認被上訴人請求上訴人自84年11月15日起至92年3月4日(即執行法院通知利息計算截止日）止（合計7年3月又18日），按每萬元每日20元計付違約金尚屬過高，應減至按年息20%計算為適當。
㈡上訴人雖主張其自83年11月14日起，即依年息36%計付鉅額
利息予被上訴人，已生實質懲罰效果，故本件違約金應酌減為零始符公平。惟查上訴人就系爭借款僅支付利息至84年11月14日止，自84年11月15日起即未再給付任何利息或違約金予被上訴人，此為兩造所不爭執（見本院卷第25頁），倘依上訴人之主張將本件違約金酌減為零，則上訴人於借款期間內尚須繳納高達36%之利息，然於違約逾期清償期間，被上訴人卻僅能請求上訴人給付依法定利率計算之遲延利息，如此對上訴人之違約顯難達到懲罰之目的，且對被上訴人亦有失公平，是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
㈢依上所述，被上訴人對上訴人就系爭借款之違約金債權應為
6,569,384元（計算式為：〈4,500,000×20%〉×〈7+3/12+18/365〉=6,569,384，小數點以下四捨五入）。
九、末按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065號判例意旨參照）。經查系爭抵押權登記為本金最高限額540萬元，依上開說明，於扣除系爭抵押權所擔保之債權本金450萬元後，系爭抵押權所擔保之上開違約金債權額僅餘90萬元（計算式為：
5,400,000－4,500,000＝900,000）。是被上訴人就上開違約金債權，僅得於90萬元之範圍內列入系爭分配表受分配；至其餘不得列入系爭分配表之違約金債權，雖非屬系爭抵押權所擔保之範圍，惟被上訴人對上訴人之此部分債權仍屬存在。
十、綜上所述，上訴人請求確認系爭分配表關於次序5之被上訴人第2順位抵押債權，其中列載6,569,384元之違約金債權不存在，及其中90萬元不得列入系爭分配表中受分配部分，為無理由，應予駁回；至其請求就上開違約金債權於超過90萬元部分，不得列入系爭分配表中受分配部分，為有理由，應予准許。
、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月6日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。