裁判字號：最高法院95年台上字第637號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
315上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第三九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定被告持刀向告訴人 吳來興 刺二刀，該刀旋為告訴人搶去等語。惟於理由欄則說明被告持刀向告訴人刺三刀，則被告下手之第三刀有無殺人之犯意，未見原判決加以說明，遽以傷害罪論處罪刑，自嫌理由不備。㈡被告於歷次審訊中均供承：其僅刺告訴人二刀；證人 吳鄭玉女 亦證述上情無誤，告訴人亦未述及被告有刺第三刀之情，原審不採信上開供述，徒以被告事後供承有向告訴人刺第三刀為論罪之依據，其證據之取捨有違經驗法則。㈢被告於刺第二刀時兇刀黏在告訴人之手上，且上開第二刀係向告訴人之胸部刺去，只因告訴人以手去抵擋，始刺在告訴人之手掌上，顯見被告用力猛重，其有置人於死之犯意至明，原判決就被告刺第二刀時之犯意如何，亦未見說明，同有未洽等語。查原判決認定告訴人積欠被告新台幣（下同）一萬元未還，被告於民國八十七年十一月十五日下午十一時許，攜帶其所有削水果之折疊刀一把，藏在褲後袋，至告訴人之嘉義縣水上鄉溪洲村外溪洲三四０號住處敲門，告訴人聞聲開門，被告見狀，即以左手勾住告訴人之頸部，並責問為何欠債不還，告訴人告以等有錢再還之語搪塞，被告聞言，竟基於傷害之犯意，抽出預藏之折疊刀，往告訴人之左胸刺中一刀，再往告訴人左胸部刺第二刀時，為告訴人以左手抵擋，致折疊刀刺中告訴人之左手腕，告訴人奪刀時左手心亦遭刺傷，造成告訴人左胸四公分裂傷、左手腕一．七公分裂傷、左手心一．三公分裂傷，嗣經告訴人之母吳鄭玉女出面制止，被告始行離去，經警扣得被告所有供犯罪所用之折疊刀一把，案經告訴人提出告訴等情，係依憑被告所供：其於上開時地持刀向告訴人索債，質以告訴人何以不還錢，告訴人告以等有錢再還，其聞言後，即持刀往告訴人之左胸刺中一刀，又刺第二刀時，告訴人即以左手抵擋，致折疊刀刺中告訴人之左手腕，告訴人於出手奪得該刀時左手心亦遭刺傷等情不諱，核與告訴人所指「被告朝我左胸猛刺一刀，我迅以雙手還擊，導致左手無名指及小指中間血根斷掉，拉扯時刀子為我搶得，乃持刀子朝被告左肩刺一刀，被告又拿椅子要繼續加害時，剛好其母親出來勸架」等語。於審理時結證：「被告來敲門時，我應聲開門，被告一手自後面抱住我，一手拿刀子刺我胸部，要再刺我時，我以手阻擋……」，「他用左手搭在我的肩膀上拉向他的身體過去，然後就用刀子對我刺下去」、「他用左手勾住我的頸部」等語。及證人吳鄭玉女於警訊時供稱：「……那時（我）看見甲○○勾肩我兒子吳來興到鐵門門口，未聽見他們談些什麼話，只看見甲○○從後面拔出一支刀子往我兒子胸口刺一刀及左手掌刺一刀，當時刀子黏在我兒子左手掌上，我兒子便拔出刀時，甲○○再拿椅子要打我兒子，我兒子就以拔出的刀子向甲○○揮去，剛好刺到甲○○的左肩下方及左手臂各一刀後，……吳來興至醫院就醫後，甲○○就走了。」 於偵 、審中所證：「被告並沒有用手毆打告訴人，而是直接以扣案的尖刀（按係折疊刀）刺吳來興的胸部及手部各一刀，我兒子以手去抵擋」。告訴人之診治醫師林老生所證「左胸有四公分裂傷、左手腕一點七公分裂傷、左手心一點三公分裂傷」等語相符。並有財團法人天主教聖馬爾定醫院診斷證明書一紙、折疊刀一把等證據，資以證明被告有傷害事實，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告傷害人之身體罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以被告所辯：其無殺人之犯意，足堪採信，於理由中詳加說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又原審依據證人林老生證稱：「左胸有四公分裂傷，左手腕有一．七公分裂傷、左手心一．三公分裂傷，可能有傷及肺部，但程度輕微，尚未達到氣胸之程度，應該沒有致命危險，因深度約有一點多公分，尚未造成氣胸，如果氣胸就可能有生命危險」等語。並以被告所持之折疊刀為尖銳之刀械，案發時被告係以左手勾住告訴人之頸部，如極盡使力，豈有僅造成一點多公分深度之傷勢；兼以被告與告訴人為舊識，因告訴人積欠萬元未還，被告於催討時雙方一言不和，被告一時生氣才持上開刀械刺傷告訴人，實難認有殺人之犯意。雖告訴人及其母吳鄭玉女於審理時，雖有供稱：被告拿出刀子後，有口喊「給你死！」云云。但以吳鄭玉女於警詢初供及第一審審理中均未有上開指述；而告訴人之指訴有時難免渲染，要難以上開指訴，遽論被告有殺人之犯意，已據原審敘述詳確，核無所指違法之情形存在。此外，告訴人及證人吳鄭玉女固指明被告只刺傷告訴人二刀；但依診斷證明書所載：告訴人確受胸部四公分裂傷、左手腕一．七公分裂傷、左手心一．三公分裂傷，是原審認定被告有三次刺傷行為，即非無所本。而被告所施之第三刀係傷及告訴人之手掌，應無殺人之犯意至明，原審未加說明；但於判決結果不生影響，尚難指為違法。檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十四日
Ｋ