裁判字號：最高法院95年台上字第626號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二六號
上訴人甲○○
27號（另案在台灣澎湖監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第四○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於意圖販賣而持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○平日即有施用第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之習慣，明知安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，為供己施用，於民國九十二年五、六月間某日，在雲林縣斗六市斗六後火車站，向綽號「 阿和 」之成年男子，以新台幣二十萬餘元之代價，購入安非他命約五百克，將之藏置於同上斗六市○○街○○○巷十二之一號十二樓住處。詎其於持有上述安非他命期間，另萌生售賣圖利之犯意，在上開處所將剩餘之安非他命以電子磅秤分裝成四十八包，伺機售賣。嗣於同年十一月二十八日凌晨一時五十分許，為警循線在上址查獲安非他命四十八包（第一次送驗淨重二五一點七八公克，驗餘淨重二五一點五三公克；第二次送驗毛重二四八點三○公克，驗餘淨重二三七點三○公克）及空夾鏈袋四包、分裝鏟二支、塑膠盒二個、電子秤二台等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品罪部分之判決，改判論處其意圖販賣而持有第二級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人 陳玉倢 之證詞，國防部憲兵司令部刑事鑑識中心及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、雲林縣警察局扣押物品目錄表等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上訴人及證人陳玉倢之供詞為論斷之依據。其中關於安非他命於查獲當時是否已分裝成四十八包？上訴人將安非他命分裝成四十八包，其意圖何在？警局所製作之扣押物品目錄表是否正確？上訴人及證人陳玉倢之供詞是否可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。本件查扣之安非他命，第一次驗餘淨重二五一點五三公克，數量龐大，與一般施用者僅小量購買之情形迥異。上訴人係通緝犯，其購買毒品若僅係單純供己施用，衡情應無一次購入如此龐大安非他命予以囤積之理，參諸同時查獲之物品中尚有空夾鏈袋四包、分裝鏟二支、塑膠盒二個、電子秤二台等物，上訴人自承該等物品係供分裝、包裝毒品之用，雖無積極證據證明其於購入安非他命時，即有營利之意圖，然上訴人於販入後，除供己施用外，加以分裝成數十包，顯係伺機售賣圖利無疑，原判決論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，復已詳敘其論據，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。末查第一審判決引用行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十二日管宣字第○九三○○一二二五一號函所載：「甲基安非他命使用劑量為每天口服十至十五毫克，而甲基安非他命之最低推估致死量為二百毫克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，安非他命之推估致死劑量則為一克」等語，作為上訴人販入安非他命時即有營利意圖之論據（第一審判決第四二、四三頁），原審並未加以引用。上訴意旨指摘原審引用該傳聞證據違反證據法則云云，亦有誤會。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於未經許可攜帶刀械部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人未經許可攜帶刀械部分，原審係依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十三日
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